Sentencia Penal Nº 205/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1004/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-08/015714

Rollo penal abreviado 1004/2011 - IR

Hecho denunciado: FALSEDAD DOC. PUBLICO Y ESTAFA

Juzgado Instructor Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 106/2010

Contra / Noren aurka: Genaro

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MEJIAS ABAD

Abogado/a / Abokatua: DANIEL MARTIN SOROLLA

Acusación particular / Akusazio partikularra: Ildefonso y Almudena

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON GONZALEZ MEDRANO y JUAN RAMON GONZALEZ MEDRANO

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO CABEZUELO HENARES y MARIA CONCEPCION HELGUERA DOMINGO

SENTENCIA Nº 205/2012

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En San Sebastián, a 11 de mayo de 2012

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº , dimanante del Procedimiento Abreviado nº , remitido por el Juzgado de Instrucción número 5 de San Sebastián, por un delito de estafa, contra don Genaro , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1963 en San Sebastián (Guipúzcoa), sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Óscar Mejía Abad y defendido por el Letrado don Daniel Martín Sorolla; como acusación particular don Ildefonso y doña Almudena , representados por el Procurador don José Ramón González Medrano y asistidos por el Letrado don Antonio Cabezuelo Hernares, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por don Jaime Goyena Huerta.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haber autor conocido.

SEGUNDO.- En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248, 249 y 250.1.7 en concurso medial con un delito de falsedad documental de los arts. 390 y 392. Interesa la pena por el delito de estafa en grado de tentativa de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros; por el delito de falsedad documental la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros.

TERCERO.- La representación procesal de doña Almudena , en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: un delito de estafa en grado de tentativa, tipificado en los artículos 248.1 , 249 y 250.17º CP en relación con los arts. 15.1 , 16.1 56.13 º, 62 , 70.1.2 ª y 79 CP y un delito de falsedad en documento público, tipificado en los art. 392 , 390.1.1 º y 2 º, 56.1.3 y 79 CP .

De dichos delitos es responsable en concepto de autor de el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado las siguientes penas: A) por el delito de estafa en grado de tentativa once meses y veintinueve días de multa con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado por el tiempo de 10 años; B) por el delito de falsedad en documento público dos años y seis meses de prisión y diez meses de multa con una cuota diaria de 100 euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado por el tiempo de 10 años

El acusado deberá indemnizar a la perjudicada por daños materiales y morales en la cantidad de 10.000; y al abono de las costas, incluidas las de esta acusación particular.

CUARTO.- La representación procesal de don Ildefonso , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: un delito de estafa, tipificado en los artículos 248.1 , 249 y 250.17º CP y un delito de falsedad en documento público, tipificado en los arts. 392 y 390.1.1 º y 2º CP .

De dichos delitos es responsable en concepto de autor de el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado las siguientes penas: A) por el delito de estafa tres años de prisión y diez meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado por el tiempo de 10 años; B) por el delito de falsedad en documento público dos años de prisión y diez meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado por el tiempo de 10 años

Procede imponer al acusado las penas accesorias legales y el abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En la vista oral se adhirió a la calificación de la estafa en grado de tentativa y elevó a definitivas el resto de conclusiones provisionales.

QUINTO.- La defensa del acusado formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones.

SEXTO.- El juicio oral tuvo lugar el día 21 de febrero de 2012 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical y la documental con el resultado que obra en autos.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO. El acusado don Genaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2003 comenzó a prestar sus servicios como Abogado en la entidad mercantil Consulting Tráfico T&U, cuya sede esta situada en la calle Pedro Egaña, nº 5, 2º derecha, de la ciudad de San Sebastián (Guipúzcoa).

SEGUNDO. El acusado en tal condición asumió la defensa de doña Almudena , miembro de la Guardia Civil y afiliada a la Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC), en un procedimiento contencioso contra el Ministerio del Interior en reclamación del complemento por Zona Conflictiva. En dicho procedimiento la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó Sentencia, fechada el 22 de septiembre de 2006 , estimando el recurso contencioso administrativo formulado por la Sra. Almudena , sin expresa imposición de costas.

TERCERO. El acusado Sr. Genaro sabía que sus honorarios por los servicios prestados a la Sra. Almudena estaban cubiertos por la iguala periódica que la AUGC abonaba a Consulting Tráfico T&U, mercantil a la que el propio acusado facturaba cantidades mensuales.

A pesar de ello y con el fin de cobrar de la Sra. Almudena la cantidad de 4.338,75 euros, el acusado el día 1 de mayo de 2007, aprovechando que era festivo y que la oficina de su empresa estaba cerrada, acudió a ella, abriendo con la llave que disponía, y remitió a la Sra. Almudena un fax con el siguiente texto:

'Estimada Almudena : Adjunto te remito la Sentencia del TSJ del País Vasco y la minuta mía. Saludos y a disfrutarlo. Abog. Genaro '.

A dicho fax adjuntaba una copia de la Sentencia y su minuta de honorarios por la cantidad de 4.338,75 euros.

Con el fin de justificar el cobro de dicha cantidad a la Sra. Almudena , el acusado manipuló la Sentencia adjuntada, sustituyendo la expresión original ' Cada parte satisfará las costas procesales originadas a su instancia' por la siguiente expresión: 'Con expresa imposición de costas a la Administración demandada, por su manifiesta temeridad en el proceso'.

CUARTO. Más tarde, cuando la Sra. Almudena telefoneó al acusado para comentar la Sentencia, éste le explicó que en la cantidad que ella había cobrado de la Administración se incluía la indemnización oportuna así como la cantidad correspondiente a las costas procesales a la que la Administración había sido condenada, costas que correspondía cobrar al Letrado, motivo por el que la Sra. Almudena debía abonarle la cuantía que figuraba en la minuta remitida.

QUINTO. La Sra. Almudena se encontraba dispuesta a realizar el pago exigido, tras las explicaciones de su Abogado, pero antes de proceder al mismo comunicó tal circunstancia al gerente de Consulting Tráfico, don Ildefonso , quien tras llevar a cabo las comprobaciones oportunas, indicó a la Sra. Almudena que no abonara dicha minuta.

Fundamentos

PRIMERO.- Preliminar.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

SEGUNDO.- Debate jurídico.

I.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan que el acusado don Genaro sea condenado como autor de un delito de estafa en grado de tentativa y de un delito de falsedad en documento público; afirman que el acusado, que prestaba sus servicios como Letrado para la entidad Consulting Tráfico T&U, trató de engañar a la Sra. Almudena (Guardia Civil afiliada a la AUGC), pues sabiendo que sus servicios en un procedimiento contencioso contra el Ministerio del Interior se encontraban cubiertos por la iguala periódica que la AUGC abonaba a Consulting Tráfico, el día 1 de mayo de 2007, aprovechando que era festivo y la oficina estaba cerrada le remitió un fax en el que le incluía una copia de la Sentencia y le acompañaba la minuta por la cantidad de 4.338,75 euros.

A estos efectos y con la finalidad de justificar el cobro de dicha minuta, el acusado alteró la Sentencia del TSJPV, que adjuntó, en el apartado relativo a las costas.

II.- Por su parte, el acusado Sr. Genaro ha negado los hechos que se le imputan, admitiendo simplemente que en dicha época prestaba sus servicios en calidad de Letrado en el despacho Consulting T&U. Niega que el día 1 de mayo de 2007 enviara un fax a la Sra. Almudena y que manipulara la sentencia del TSJPV.

TERCERO.- Cuadro probatorio.

I.- Declaraciones de los implicados:

* En primer lugar, don Ildefonso ha puesto de manifiesto en el acto del juicio oral que el día 29 de mayo de 2007 recibió una llamada de una clienta (doña Almudena ) la cual le manifestó que el Sr. Genaro le tenía que aclarar la minuta; indica que por tal motivo llamó al Sr. Genaro y éste no le supo dar una explicación correcta; hasta ese momento el Sr. Genaro tenía llaves del despacho, junto a Aurelia (la Secretaria), el declarante, su esposa y la chica de la limpieza; señala que hasta el 30 de mayo su relación con el acusado era correcta, pero ese día se le invitó a abandonar el despacho; mantiene que en la oficina cada Abogado tenía su ordenador con su contraseña y desde el servidor general no se podía acceder a los ordenadores de los Abogados. Asegura que no lo denunció en su momento por evitar la publicidad negativa para el bufete y porque finalmente no se consumó la estafa; más tarde cuando el acusado le puso la denuncia por intrusismo, encontró la carpeta de Almudena y comprobó que el fax se remitió desde la oficina y que ese mismo día media hora después se enviaron otros dos faxes a Zaragoza relacionados con asuntos que llevaba el Sr. Genaro en un Juzgado Togado Militar; niega que el Sr. Genaro en ocasiones dejara firmados folios en blanco.

Dicha declaración coincide sustancialmente con lo manifestado en el Juzgado de Instrucción el día 30 de octubre de 2008 (folio 164 a 168).

* Doña Almudena ha relatado que el Sr. Genaro le asistió por una reclamación relativa a la denegación de un complemento por zona conflictiva; afirma que la Sentencia la conoció en el año 2007, tras un fax que le envió el 1 de mayo de 2007 , señalando que una hora antes el acusado le había llamado y le pidió el nº de fax, comentándola que mandará la Sentencia y la minuta; al sorprenderla le pidió que se lo aclarara porque no entendía por qué le reclamaba a ella las costas que la Administración tenía que pagar; no consiguió hablar con el Sr. Genaro y por ello a finales de mayo llamó al Sr. Ildefonso y éste la dijo que no tenía que pagar nada; luego en el año 2008 el Sr. Ildefonso se presentó y le dio la Sentencia auténtica.

Tal manifestación también coincide con lo declarado en el Juzgado de Paz de Los Corrales de Buelna el día 18 de noviembre de 2008 (folios 170 y 171).

* Frente a estas afirmaciones el acusado Sr. Genaro ha negado rotundamente que el día 1 de mayo de 2007 enviara un fax a la Sra. Almudena o que le reclamara cantidad alguna de dinero; señala que sus honorarios estaban cubiertos, salvo los asuntos penales ordinarios y penales militares; admite que la firma puede ser la suya pero indica que todos los ordenadores de la oficina estaban conectados al servidor general de Consulting y por ello los administradores podían acceder a su ordenador mediante una clave maestra; reconoce que tenía llave de la oficina desde la Semana Santa de 2007; el Sr. Ildefonso el día 30 de mayo de 2007 le comunicó que prescindía de sus servicios debido a discusiones anteriores; asegura que a menudo dejaba firmados folios en blanco dado que en los asuntos de la Guardia Civil los plazos son muy perentorios.

El acusado considera que la denuncia ha sido un montaje del Sr. Ildefonso debido a que se divorció en agosto de 2006 y a partir de ese momento se deterioró la relación con el Sr. Ildefonso ; afirma que le echó el día NUM000 porque es su cumpleaños; indica que presentó una denuncia contra el Sr. Ildefonso por intrusismo en abril o mayo de 2008 que luego se archivó. También señala que tramitaba unos 1.500 asuntos en Navarra y por eso se repartía el trabajo con el Sr. Ildefonso y que todo el mundo tenía llave del despacho.

II.- Constan en la causa los siguientes documentos que corroboran la conclusión descrita en el relato fáctico de esta resolución:

- Carátula del fax enviado por el acusado a la Sra. Almudena el 1 de mayo de 2007 y Minuta de honorarios profesional, documentos ambos en los que aparece la rúbrica del acusado (folios 6 y 7).

- Fax recibido el 1 de mayo de 2007 por la Sra. Almudena de los anteriores documentos (folios 8 y 9).

- Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPV, fechada el 22 de septiembre de 2006 , remitida a la Sra. Almudena a través de fax. En el folio 17 consta el párrafo que alude a la expresa imposición de costas a la Administración demandada (folios 10 y siguientes).

- Copia de la Sentencia según se recibió en el despacho de Consulting el día 24 de octubre de 2006 (folios 18 y siguientes). En el folio 25 consta (en el segundo párrafo del Fallo) el pronunciamiento que alude a que cada parte satisfará las costas procesales originadas a su instancia.

- Reporte del fax enviado al nº NUM001 a las 12.40 horas del 1 de mayo de 2007, con el resultado de OK(folio 26).

- Testimonio de la Sentencia original de TSJPV que coincide con la copia que obra en los folios 18 y siguientes (folios 112 y siguientes).

- Denuncia formulada por el acusado contra el Sr. Ildefonso y su esposa doña Valle el 7 de mayo de 2008 en el Juzgado de Guardia de San Sebastián por delito de intrusismo (folio 126).

- Factura del nº de teléfono 943474764, titularidad de Consulting Tráfico en la que consta la llamada a Cantabria (nº NUM001 ) a las 12.41 horas del día 1 de mayo de 2007; así como dos llamadas a Zaragoza (nº NUM002 ) a las 13.31 y a las 13.45 horas (folio 147 vuelto).

- Dos escritos dirigidos al Juzgado Togado Militar Territorial nº 32 de Zaragoza, que no aparecen firmados por el acusado (folios 156 y 157).

- Escrito elaborado por el Sr. Ildefonso el 29 de septiembre, remitido a través de fax, en el que manifiesta que con motivo de una investigación interna ruega que faciliten el titular de dicho nº de fax, explicando que en la misma fecha en que se les remitió a ellos también se remitió a otro usuario con el que se intentó llevar a cabo una estafa (folio 337).

- Contestación remitida por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 32 de los de Zaragoza, de fecha 29 de septiembre de 2008 (folio 332).

- Oficio de Telefónica de 23 de marzo de 2009 comunicando que el almacenamiento del detalle de llamadas se limita a un período de un año, por lo que no es posible aportar la información solicitada del año 2007 (folio 337).

III.- Las manifestaciones prestadas en el plenario por los testigos Sra. Almudena y Sr. Ildefonso junto a la existencia de los documentos mencionados han de desembocar en la conclusión descrita en el apartado fáctico de esta resolución. En este sentido, existen documentos de singular potencia incriminatoria:

- En el folio 6 consta el escrito remitido por fax a la Sra. Almudena , fechado el 1 de mayo de 2007, en el que se la comunica que se adjunta la Sentencia del TSJPV y su minuta, y en el folio 7 consta la minuta de honorarios profesionales que se la reclama (4.338,75 euros).

En ambos documentos, que fueron remitidos vía fax a la Sra. Almudena (folios 9 y 10), aparece la rúbrica del acusado Sr. Genaro .

Sobre esta cuestión, el acusado en el acto del juicio ha reconocido que la firma que obra en los mismos puede ser suya pero ha matizado que con frecuencia dejaba firmados folios en blanco debido a que en los asuntos jurídicos de la Guardia Civil los plazos son muy perentorios y a fin de que en los fines de semanas o puentes festivos otros compañeros pudieran utilizar su firma.

No obstante, este extremo atinente a que se dejaran firmados folios en blanco ha sido negado rotundamente por el Sr. Ildefonso . Del mismo modo, los testigos don Alvaro y don Benigno (ambos compañeros de despacho del acusado) también han manifestado que no tienen constancia y nunca han visto que alguien dejara firmados folios en blanco en la oficina.

- Asimismo, consta en el folio 147 (vuelto) que escasa media hora después de la remisión del fax a Cantabria, desde la misma terminal de la oficina de Consulting Tráfico (nº 943474764) se efectuaron otras dos llamadas a Zaragoza (al nº NUM002 ), en concreto, a las 13.31 horas y a las 13.45 horas.

Dicho número de Zaragoza corresponde al Juzgado Togado Militar Territorial nº 32, órgano judicial en el que precisamente el acusado llevaba un asunto de un cliente (don Eugenio ).

Esta circunstancia viene a corroborar aún más la afirmación de que el fax remitido a la Sra. Almudena el día 1 de mayo de 2007 fue enviado por el acusado, ya que, como decimos, tan solo media hora después se volvieron a enviar otros dos faxes desde la terminal de la oficina relacionados con un asunto dirigido profesionalmente por el acusado.

En este sentido, resulta difícilmente imaginable la sugerencia de la defensa relativa a que el denunciante falsificó o manipuló el fax el día 1 de mayo de 2007 con el propósito de utilizarlo un año después en contra del acusado Sr. Genaro , ya que éste presentó la denuncia por intrusismo en el Juzgado de Guardia el día 7 de mayo de 2008 (folio 126).

- Asimismo, la testigo doña Lorenza (empleada de Consulting) ha aseverado en la vista oral que la Sra. Almudena telefoneó en varias ocasiones con el objeto de hablar con el acusado Sr. Genaro , circunstancia que sin duda también avala la versión de la Sra. Almudena .

- Por otro lado, el acusado arguye que la denuncia formulada en su contra ha sido un montaje urdido por el Sr. Ildefonso en represalia a que en fecha 7 de mayo de 2008 el acusado le interpuso una denuncia por intrusismo profesional.

En este sentido, si bien los hechos sometidos a enjuiciamiento acaecieron en el mes de mayo de 2007 y, en cambio, el Sr. Ildefonso no interpuso la denuncia que ha originado este procedimiento en el Juzgado de Guardia hasta el día 13 de junio de 2008 ello no ha de significar necesariamente que tal denuncia obedeciera a una proterva maquinación.

Al respecto se consideran admisibles las explicaciones ofrecidas por el denunciante Sr. Ildefonso atinentes a la demora en acudir al amparo judicial: en un principio trató de evitar la publicidad negativa que acarrearía para el bufete la denuncia, máxime cuando la estafa no se había llegado a consumar, pero cuando el acusado le denunció por intrusismo encontró la carpeta de la Sra. Almudena y comprobó que el fax se había remitido desde la oficina y que media hora después se enviaron otros faxes a Zaragoza por asuntos que también tramitaba el Sr. Genaro .

CUARTO.- Juicio de calificación jurídica.

A) Estafa en grado de tentativa.

I.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16 , 248 y 249 del Código Penal .

El art. 248 del Código Penal establece que

:

1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

El delito de estafa, previsto y penado en el citado precepto, requiere para su existencia como tal, según viene estableciendo reiteradamente el Tribunal Supremo en sus resoluciones ( sentencias de 4 de febrero de 2002 , 8 de marzo de 2002 , 24 de febrero de 2003 , 12 de marzo de 2003 y 16 de enero de 2004 entre otras) la concurrencia de los siguientes requisitos:

1/ La existencia de un engaño precedente o concurrente idóneo o adecuado para producir el error en el sujeto pasivo.

2/ Que dicho el engaño sea bastante, esto es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, con suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, debiendo revestir una apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

3/ La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4/ El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o para un tercero consecuencia del error señalado;

5/ ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto y por último.

6/ La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria y con el correlativo beneficio del autor del hecho.

II.- En el supuesto de autos, es claro que el ardid urdido por el acusado reúne los presupuestos necesarios para integrar el delito de estafa en grado de tentativa, dado que maquinó un engaño bastante y suficiente (hacer creer a una clienta que debía abonarle las costas de un procedimiento judicial) a fin de provocar un error en ésta que la indujera a llevar a cabo un acto de disposición patrimonial a favor del propio acusado.

La estratagema utilizada por el Sr. Genaro ha de reputarse bastante y suficiente, con independencia de que finalmente la víctima no efectuara la disposición patrimonial, pues se ha de tener en cuenta que el acusado era el Letrado que le había llevado el asunto judicial, lo cual sin duda añade un relevante plus de credibilidad y confianza a su actuación.

La propia naturaleza del comportamiento antijurídico unido a las condiciones personales de sujeto activo (falsificar parte del contenido de una resolución judicial por parte de un Abogado) constituyen circunstancias que revisten una particular potencia convictiva, absolutamente idónea para defraudar a personas de mediana diligencia y perspicacia.

Además, se ha de destacar que en un primer momento la víctima sí fue inducida a error, como lo advera la circunstancia de que en repetidas ocasiones se quiso poner en contacto con el acusado únicamente a fin de aclarar las partidas de la minuta que se le había presentado; al no poder contactar con el acusado, la Sra. Almudena le comentó la cuestión al Sr. Ildefonso quien la advirtió que no debía abonar nada.

En consecuencia, en el presente caso, concurren todos los elementos típicos del delito de estafa en grado de tentativa, dado que el acusado mediante el empleo de un engaño bastante y suficiente provocó un error en la Sra. Almudena , error que motivó que se encontrara dispuesta a abonar la minuta presentada, lo cual finalmente no se llegó a producir debido a que el Sr. Ildefonso la indicó que no debía pagar ninguna cantidad.

III.- Por otro lado, las acusaciones interesan que la conducta enjuiciada se incardine en el apartado 7º del art. 250.1 CP vigente en la fecha de los hechos, al considerar que el acusado abusó de las relaciones personales que tenía con la víctima o se aprovechó de su credibilidad profesional para perpetrar su actuación antijurídica.

Sobre esta cuestión, la STS, 2ª de 7 de julio de 2009 ha recordado que el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales- miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abudo de la credibilidad empresarial o profesional- pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ). También ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho la Sala 2ª del Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

En el presente supuesto, ni ha resultado acreditado que existiera una previa relación entre el acusado y la Sra. Almudena y que además tal relación fuera ajena al desempeño de la actividad profesional del acusado, ni tan siquiera dicha situación ha siso narrada en los textos acusatorios, elevados ulteriormente a definitivos.

Por consiguiente, no concurre la circunstancia prevista en el artículo 250.1.7º del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos, de 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional', por ser una característica específica del propio delito de estafa, ya que siendo su esencia, precisamente la defraudación y consistiendo en un engaño, que específicamente significa la existencia de confianza de la cual se abusa, aplicar la citada circunstancia agravante viene a penalizar doblemente el engaño producido, ya que es precisamente esta situación de confianza, la que constituye el elemento esencial de la estafa, por lo que, como se ha dicho reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo no cabe apreciar de manera independiente la agravante de abuso de confianza sino que ésta se integra de manera nuclear en el mecanismo defraudatorio.

Es decir, el apoderamiento ilícito tiene su génesis en la naturaleza del desempeño de la función de Letrado, función que sin duda ejercía el acusado por la confianza que en él había depositado la querellante. Por ello, la apreciación de la agravante específica prevista en el art. 250.1.7 determinaría una vulneración del principio non bis in idem, comprendido en el de legalidad.

B) Falsificación en documento oficial

I.- El art. 390.1 del Código Penal dispone que comete falsedad la autoridad o funcionario público que en el ejercicio de sus funciones:

1º Altere un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º Simule un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

El art. 392 castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil algunas de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390.

La Sentencia del TS de 11-04-2009 señala que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y, además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida o imprevista por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito.

II.- La defensa del acusado aduce que no nos encontramos ante un supuesto de falsedad en documento oficial debido a que el elemento alterado fue una fotocopia de una Sentencia judicial.

Conviene recordar que en materia de falsedad que recae sobre fotocopias, la doctrina de la Sala Segunda del TS -ver sentencias 193/2001, de 14 de febrero y 658/2003, de 9 de mayo - distingue dos supuestos distintos:

a) Cuando se trata de falsedades materiales cometidas en fotocopias, la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo supuestos de autentificación, de manera que las alteraciones que se realicen en fotocopias no autenticadas, constituyen en principio falsedad en documento privado, y no en documento oficial.

b) Mas cuando, como ocurre en este caso, estamos ante la falsedad prevista en los artículos 302.9º del Código de 1973 y 390.2º del Código de 1995 -simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad-, lo relevante a efectos penales es la naturaleza del documento que se pretende simular; de manera que cuando se utiliza una reproducción fotográfica, se comete falsedad en documento oficial si el documento que se simula es efectivamente un documento oficial'.

Una aplicación práctica de la doctrina expuesta puede verse en la STS 22 marzo 2004 que considera constitutiva de un delito de falsedad en documento público la confección, a través de sucesivas fotocopias y fotografías, de una resolución judicial nueva.

En el mismo sentido, la STS de 10 de julio de 2009 señala: que se trate de un fax o de una fotocopia el documento recibido en la empresa en su día demandada, induciéndola a error respecto del estado de las actuaciones civiles que contra ella pendían, porque su confección falsaria, atribuida a Palmira por la Audiencia, así le indujo a ello, evidentemente no excluye ese carácter mendaz con eficacia plena para la agresión al bien jurídico protegido por el delito de falsedad en documento oficial.

Por tanto, en aplicación de estas pautas hermenéuticas y habida cuenta que el documento que simuló el acusado Sr. Genaro era un documento oficial (una Sentencia judicial) su conducta ha de subsumirse en el art. 392 CP .

QUINTO.- Juicio de autoría.

Del delito de estafa en grado de tentativa y del delito de falsificación documental procede declarar autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al acusado por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos.

SEXTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- La determinación de la pena viene vinculada al marco jurídico deslindado en el plano legal para hacer efectiva la idea de correlación entre la gravedad del injusto cometido y el nivel de injerencia predicable del contenido y duración de la pena a imponer.

No aplicaremos el art. 77.2 CP , a pesar de que los delitos de estafa y falsedad conforman un concurso medial, ya que resulta más ventajoso para el acusado sancionar las infracciones por separado.

II.- Respecto de la concreta pena a imponer por el delito de estafa en grado de tentativa, el art. 249 CP prevé la pena de prisión de seis meses a tres años.

Conforme al art. 62 a los autores de tentativa se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el supuesto presente, nos encontramos ante un relevante grado de ejecución que comportó un importante peligro de consumación del hecho ilícito, pues el acusado alteró un documento oficial para perpetrar su comportamiento antijurídico y éste no se llegó a consumar debido a una actuación precavida de la víctima, la cual antes de abonar la cantidad reclamada quiso cerciorarse de la realidad y veracidad de las partidas. Por tal motivo, se rebaja la pena en un solo grado.

En cuanto a la determinación de la pena, como no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, conforme al artículo 66.6ª del Código Penal , los Tribunales han de individualizar la pena imponiendo la pena señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Asimismo, el propio art. 249 CP señala que para la fijación de la pena se habrá de atender al importe de lo defraudado, al quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el presente caso, habida cuenta fundamentalmente que el acusado se prevalió de su condición de Abogado para intentar cometer la estafa, circunstancia de indudable relevancia, que si bien por las razones expuestas no permite subsumir los hechos en el art. 250 pero sí se puede tener en cuenta a los efectos de la gradación de la pena ya que provoca un especial reproche, se castiga el hecho con la pena de once meses de prisión.

III.- Por lo que se refiere al delito de falsedad documental, el art. 392 del CP castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros número del apartado 1 del art. 390.

En el presente caso, en atención a que la manipulación supuso una alteración del resultado de la función jurisdiccional se considera adecuado imponer la pena de ocho meses de prisión y siete meses de multa.

Respecto a la cuota diaria de la multa, se fija en la cantidad de seis euros, debido a que el acusado, nacido en el año 1963, se dedica al ejercicio profesional de la Abogacía y no se han aportado datos que permitan inferir que en la actualidad goza de una capacidad económica elevada o boyante ni, por otra parte, que se encuentre en una situación de precariedad económica.

IV.- Por su parte, el art. 56.1 del Código Penal dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

En este caso, resulta claro que la condición profesional del acusado como Abogado se ha configurado como un presupuesto inexcusable para la realización de su comportamiento ilícito, resultando indiscutible la vinculación de dicha condición profesional con la perpetración de ilícito enjuiciado, pues éste se llevó a cabo en el marco de las relación entre el profesional y la clienta. Por tal motivo, se impone al acusado la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por el mismo tiempo que la pena de prisión.

SÉPTIMO.- Reparación del daño

I.- El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta ex artículo 116 del mismo Código .

II.- La representación de la Sra. Almudena solicita ser indemnizada en la cantidad de 10.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños materiales y morales que se le han ocasionado.

A dicha pretensión no se accede pues no han resultado acreditados, ni siguiera mínimamente, la causación de perjuicios ni de índole material ni de naturaleza psíquica o moral a la Sra. Almudena originados a consecuencia de los hechos enjuiciados.

OCTAVO.- Costas.

I.- Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular.

II.- En el supuesto presente, la actuación e intervención de las acusaciones particulares, lejos de poder reputarse superflua o irrelevante, ha revestido una reseñable trascendencia, pues el procedimiento se inició a raíz de denuncia presentada por el Sr. Ildefonso , a la cual se acompañó la abundante documentación que obra en las actuaciones. Además, se ha de recordar que la acusación pública en su escrito de calificación provisional interesó el sobreseimiento de las actuaciones y que, por tanto, se acordó la apertura del juicio oral a instancia exclusiva de las acusaciones particulares.

Por tal motivo, se impone al acusado el abono de las costas devengadas por las acusaciones particulares.

Fallo

Condenamos a don Genaro como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16 , 248.1 y 249 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en los arts. 390.1.1 º y 392 CP , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, por el delito de estafa, en grado de tentativa de once meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado durante el mismo tiempo de once meses; y por el delito de falsedad en documento oficial a las penas de ocho meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado durante el mismo tiempo de ocho meses, y multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP para el caso de impago.

Condenamos al acusado al abono de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo.