Sentencia Penal Nº 205/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 693/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00205/2012

Apelación RP 693/11

Juzgado Penal nº 27 Madrid

P.A. nº 357/10

SENTENCIA Nº 205/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

D. José de la Mata Amaya

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil doce

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 357/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 Madrid seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Everardo y como apelado Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid se dictó sentencia el que contiene los siguientes Hechos Probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 6,45 horas del día 23 de Agosto de 2009, el acusado Everardo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 5 de junio de 2007, del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid , por un delito de Violencia de Género, cuando se encontraba en una discoteca de la c/ Real de Collado-Villaba (Madrid) comenzó una discusión con la que había sido su pareja Florencia , en el curso de la cual la insultó diciéndole "guarra", dándole una patada, saliendo la Sra. Florencia a la calle, siguiéndola el acusado a la vez que le decía "como te vea con otro hombre, te vas a enterar". La Sra. Florencia cogió un taxi al que se subió el acusado golpeándola en el interior, causándole leve pigmentación en cara anterior de tibia en tercio distal, molestias en nariz y 4-5 escoriaciones lineales de unos 0,5 ctms de longitud en codo izdo, que precisaron de una asistencia facultativa, curando en 3 días, por lo que no reclama."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Condeno al acusado Everardo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, de un delito de violencia de género, ya definido, a la pena de prisión e diez meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Florencia a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de tres años, y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Everardo que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 5/03/2012

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia impugnada que se sustituyen por los siguientes:

No ha quedado acreditado que el acusado Everardo , con NIE NUM000 de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia que devino firme del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid de 5 de junio de 2007 , por un delito de violencia de género, sobre las 6,45 horas del día 23 de agosto de 2007 agrediera a su pareja sentimental Florencia , golpeándola y propìnándole una patada, ni que la insultara diciéndole "guarra, como te vea con otro hombre te vas a enterar ".

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Everardo se interpone recurso de apelación contra la resolución referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de violencia de genero del artículo 153.1 del Código Penal , viniendo a alegar que se le negó indebidamente a la presunta víctima la facultad que a no declarar contra su pareja le otorga el artículo 416 de la LECrim , siendo obligada a declarar por el hecho de que no convive con el acusado en virtud de la orden de alejamiento acordada.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Asimismo la Constitución dispone que la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se está obligado a declarar hechos presuntamente delictivos Art. 24 de la CE

Por su parte el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que están dispensados de la obligación de declarar "los parientes del procesado en línea directa, ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del artículo 261

El juez instructor advertirá al testigo que se haya comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el secretario judicial consignarara la contestación que diera a esta advertencia.

Dicha excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral.

En el presente supuesto la presunta víctima en el plenario pareja sentimental del acusado, con quien tiene un hijo en común pretendió acogerse a la dispensa que a no declarar le concede el artículo 416 de la LECrim manifestando que pretendía reanudar la relación sentimental de convivencia una vez que cesara la orden de alejamiento, denegándosele por la juez a quo basándose en que en la actualidad al estar vigente una media de alejamiento no puede acogerse a tal facultad. Argumentaciones que no podemos compartir .

En este sentido, respecto al momento al que ha de tenerse en cuenta para determinar la aplicación o no del artículo 416 en un principio fue el criterio de la mayoría de las Audiencias provinciales y que solo debería extenderse la dispensa de declarar del art. 416 LECrim aquellas personas que justamente en el momento en el que es solicitada su declaración conservan con el acusado alguna de las relaciones o vínculos al que se refiere dicho precepto, de suerte que si en el momento de la declaración la testigo indicaba que ya no era pareja del acusado o se había divorciado, en los casos de matrimonio se le negaba la posibilidad de acogerse al art. 416 LECrim .

Y ello se entendía así al estimar que si el fundamento de dicha dispensa era la solidaridad existente entre testigos y acusado, por la relación familiar que les unía, desaparecido el vínculo, nada justificaba dicha dispensa.

En esta linea la STS de 22 de febrero de 2007 señalaba como la razón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge o persona unida a él por análoga relación de afectividad, que establece el art. 416 LECrim tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la concisión de víctima del delito del que se imputa al denunciado. Solidaridad (sigue diciendo la sentencia) justificadora de la excepción que no solo desaparece en los supuestos de divorcio sino también lo hace en los casos de un firme y decidido cese afectivo en la relación de hecho asimilable. Entonces "ya no existe el vínculo de familiaridad con el acusado que justifique una excepción de declarar del testigo".

Por su parte la STS 17/2009 de 20 de enero remitiéndose a otras sentencias STS 164/2008 de 8 abril señalaba que la dispensa sólo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado.

No obstante lo anterior dicho criterio fue corregido por la Sala 2 del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26/03/2009 que concluye en que el momento temporal que debe ser tenido en cuenta a los efectos de valorar la pertinencia de admitir la dispensa de declarar, es el de los hechos si comprometen la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron aquellos, de manera que si en la fecha de los hechos enjuiciados el acusado y el testigo mantenían una relación o vinculo entre sí de los que recoge el art. 416 LECrim , con independencia de cuál sea la situación en el instante de solicitar la declaración a la perjudicada, la misma podrá válidamente invocar tal precepto y dispensarse de declarar.

En este sentido dicha sentencia afirma respecto al momento en que debe darse ese vínculo, origen de la exoneración de la obligación de declarar que "se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que justifica la aplicación del art. 416.1 LECrim si conforme a aquellas la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio, si al tiempo de reclamársela no existe vínculo que la justifique. Pero la ruptura de la efectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la excepción si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto del enjuiciamiento.

Dicha sentencia efectúa un repaso sobre las soluciones que han dado otras legislaciones señalando que la legislación italiana junto con la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, en art. 199 de su Código Penal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a hechos ocurridos durante la convivencia.

Por su parte la legislación francesa en la que si bien la exención lo es solamente de la obligación de prestar juramento en su art. 448 del Código Penal admitiendo no obstante que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vinculo de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente reflexiona dicha sentencia afirmando ...que no puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos, no solamente para la protección de la persona vinculada por esa relación, sino para eximir de la eventual responsabilidad por encubrimiento...

En este sentido recuerda la sentencia referida el auto del Tribunal Constitucional 187/2006 de 6 de junio , que pese a inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad que se les planteaba decía que no podía aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 LECrim . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no la convivencia efectiva con el procesado.

En la misma linea se pronunciaba la STS 459/2010 de 14 de mayo , entendiendo por el contrario la STS 17/2010 de 26 de enero en referencia a la de 13/2009 de 20 de enero que ha de estarse al momento de prestar la declaración "pues sólo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que une al testigo con el acusado.

La conciliación de ambas posturas del Tribunal Supremo lleva a entender que en principio ha de estarse al momento de la declaración salvo que el testimonio pueda comprometer la intimidad familiar, en cuyo caso también había que otorgar a la presunta víctima la facultad de acogerse al artículo 416 de LECrim .

En todo caso se exige que la ruptura de la relación aparezca como clara y voluntaria y con vocación de permanencia. Lo que no puede asimilarse a los supuestos como el que nos ocupa en la que el alejamiento del acusado y la presunta víctima no es voluntaria sino forzada por la emisión de la orden judicial dictada al respecto, basándose la juez a quo su denegación en la vigencia de esta orden.

Al respecto la STS 6280/2011 (ponente Luciano Varela) de fecha 29/09/2011 , prescindiendo del debate sobre la necesidad o no de que el vínculo subsista en el momento de declarar, señala que, en todo caso, en el supuesto valorado no se había acreditado de momento suficiente tal ruptura del vínculo que justificase la exoneración de la obligación de declarar. Incidiendo en que esta exclusión en cuanto al derecho a no declarar ha de ser objeto de interpretación restrictiva y de prueba inequívoca, así como que, en todo caso, la ruptura de la relación no puede equipararse a los enfados coyunturales (entendemos que también situaciones coyunturales como la que nos ocupa) en los que la simetría de la relación no cabe considerarla rota.

TERCERO .-Se le denegó pues indebidamente a la presunta víctima la facultad que a no declarar le confería el artículo 416 de la LEcrim por lo que su declaración irregularmente obtenida sin las debidas garantías ha de eliminarse del acerbo probatorio.

Eliminada del acerbo probatorio dicha declaración, la única prueba de cargo en el plenario válidamente practicada en el que el acusado se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio, es el parte facultativo e informe médico forense que si bien objetivizó en la presunta víctima una lesión de carácter leve y origen no unívoco, por sí sola no determina el origen de su producción y menos su autoría.

Los antecedentes señalados reflejan que no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo suficiente que enervando la presunción de inocencia del acusado permita sostener el fallo condenatorio emitido.

Se estima el recurso de apelación interpuesto, absolviendo al acusado del delito de violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal que se le atribuía con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 357/10, ABSOLVIENDO al acusado del delito de violencia de género que se le atribuía con declaración de oficio de las costas del procedimiento y de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.