Sentencia Penal Nº 205/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 158/2012 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 158/2012.

Causa núm.7/2011del

Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 205/2013

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a veintidós de marzo de dos mil trece, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causa núm. 7/2011 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 243/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada,seguido por supuesto delito de robo con intimidación contra el acusado Blas , apelante, representado por la Procuradora Dª Susana Prieto Camarero y defendido por el Letrado D. Jesús Huertas Morales, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por D. Antonio Mesa Aybar.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 20 de marzo de 2012 que declara probados los siguientes hechos:

'El acusado Blas , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en la presente causa, con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento económico, sobre las 1:45 horas del día 19 de Octubre de 2.010, abordó a Eusebio exhibiéndole unas tijeras cuando transitaba por la Avda de Pulianas de la localidad de Granada exigiéndole que le entregara cuanto de valor tuviera, logrando así hacerse con un teléfono móvil, una consola de videojuegos y otros efectos por un valor de 152 euros, los cuales le fueron entregados por el Sr. Eusebio , por el temor que le produjo el peligro que suponía para su integridad física que el acusado pudiera utilizar contra él el objeto punzante y cortante que llevaba en caso de que se negara a entregarle dichos objetos',

y contiene el siguiente FALLO:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Blas , como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN del art. 242 del C.P ., con la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, así como al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día 19 de marzo de 2013 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Blas , condenado como autor del atraco objeto del proceso, con la exclusiva pretensión de que sea absuelto libremente del delito de robo con intimidación agravado por el uso de armas así apreciado y calificado conforme al tipo penal del art. 242-1 y 2 del Código Penal , y alega como motivo de su impugnación la lesión de su derecho a la presunción de inocencia por la insuficiencia para destruirla de la prueba de cargo presentada en el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal, limitada a la testifical de la víctima del delito, girando todo su alegato en torno a la corrección procesal y fiabilidad del reconocimiento que de la identidad del asaltante hizo ese testigo, el joven D. Eusebio , cuyo testimonio en juicio, según se lee en la sentencia apelada, se erige en la única prueba de cargo considerada por el juzgador para formar su convicción sobre la culpabilidad del ahora apelante.

El recurso se centra en las irregularidades que a juicio del apelante se produjeron durante la fase de investigación policial a la búsqueda del autor del atraco, por la forma de presentar el sospechoso a la víctima para su reconocimiento fotográfico, según la parte, exhibiéndole una única fotografía, para después provocar su reconocimiento personal y directo en la misma Comisaría de Policía aprovechando la ocasión de que acababa de ser detenido por otros hechos delictivos similares informándole de ello, circunstancias de las que deduce el recurrente que los investigadores hicieron al testigo sugerencias o indicaciones directas sobre la persona a la que después habría de reconocer en la composición de fotografías en la que incluyeron la del acusado, desencadenante de los demás reconocimientos durante el proceso, tanto en la rueda organizada por el Juzgado de Instrucción como en el acto del juicio oral, que por ello estima viciados.

SEGUNDO.- Según reiterada jurisprudencia, el reconocimiento fotográfico del delincuente es un medio válido y legítimo de investigación policial ( STS 36/1995 ), de carácter preprocesal, cuya técnica policial permite, caso de que el reconocimiento fotográfico sea positivo, iniciar la investigación u orientarla hacia un sujeto concreto; aún careciendo de eficacia probatoria propiamente dicha, la identificación fotográfica puede alcanzar valor incriminatorio si se introduce en el plenario a través de algún medio legítimo de prueba (vg., la declaración del propio testigo reconocedor), siempre que se hayan observado ciertas garantías en su práctica, a saber, 1º, la exhibición plural de fotografías, ya que mostrar una sola es sumamente peligroso por la carga de sugestividad que conlleva, aún cuando la utilización de una sola fotografía puede estar sobradamente justificada ( STS de 20 de junio de 2000 ); 2º, la intervención de abogado si existe ya una imputación concreta; y 3º, la neutralidad del investigador, de suerte que la exhibición de fotografías se haga de forma que el testigo no se sienta condicionado o dirigido en el reconocimiento, sin sugerir la posible identificación.

Fuera de estos supuestos, el Tribunal Supremo también se ha pronunciado en similares términos sobre el reconocimiento informal del sospechoso por parte de testigos presenciales, vg. en su sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008 , para concluir que 'esa clase de reconocimientos, en términos que no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que esa diligencia pueda alcanzar eficacia probatoria, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Cuestión distinta es que la visualización previa del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales, a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en medios de comunicación, etc.,) pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la Defensa durante el interrogatorio practicado en el juicio oral. Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al tribunal sentenciador'.

TERCERO.- Centrada así la cuestión, en el caso que nos ocupa es determinante el testimonio que la víctima del atraco prestó en juicio cuando, a preguntas de la Defensa, explicó cómo reconoció ante la Policía al acusado como autor del delito, cual resulta de la reproducción del soporte DVD donde aparece grabado dicho acto. A pesar del desorden con que se interrogó al testigo sobre este extremo, de sus manifestaciones se extrae lo siguiente: que nada más ocurrir el hecho y dar aviso a la Policía, unos agentes se presentaron en su casa y le acompañaron a Comisaría a interponer la denuncia, donde, además de ofrecer las características físicas del atracador así como los datos de la sustracción como hora, lugar y demás circunstancias, dijo que creía que podría reconocerlo sin dudas si viera su fotografía. Que pasado un rato esa misma madrugada, los agentes le mostraron una sola fotografía del acusado y él lo reconoció de inmediato como el atracador, y entonces le propusieron la posibilidad de verlo en persona porque acababan de detenerle, diciéndole que 'si era ese hombre, que lo dijera', por lo que a continuación pasaron otros agentes con el sospechoso delante de él y le reconoció también con toda seguridad porque 'sabía que era él', y que si dijo, como en efecto consta en el atestado, que le reconocía al 90%, era porque estaba muy nervioso, pero que sí estaba completamente seguro. Y que ya al día siguiente volvió a Comisaría y fue cuando, presentándole una composición fotográfica de varios individuos, volvió a reconocer en su fotografía al agresor.

Lo expuesto por el testigo conduce a descartar tajantemente esos reparos que opone la Defensa a la limpieza y corrección de la técnica policial para la identificación del acusado como autor del delito, y permite comprobar, por el contrario, que la identificación del acusado por el testigo fue completamente espontánea y no inducida o sugerida por los agentes encargados de la investigación, pues si por las características que aportó no sólo del atracador sino también del lugar, la hora y el modus operandi del delincuente, los agentes orientaron sus sospechas hacia el acusado al que acababan de detener por otros hechos similares esa misma madrugada, nada mejor que presentar a la víctima una fotografía del sospechoso como diligencia preliminar para continuar su investigación sobre él u orientarla hacia otro lado. Y una vez verificado el reconocimiento a través de esa fotografía, estimamos que el siguiente paso policial, presentar el sospechoso en persona al testigo para que pudiera verlo y acaso reconocerlo, puesto que lo tenían en Comisaría detenido por otras diligencias, fue un acto de investigación tan prudencial como responsable, dirigido a asegurar la certeza del primer reconocimiento por fotografía o a desecharla dependiendo del resultado. Expresado por el testigo su convencimiento, al ver en persona al sospechoso, de que ése era el que le había atracado, consta asimismo el esfuerzo de los investigadores por cerciorarse de la seguridad del testigo exigiéndole aventurara un porcentaje de su grado de certeza, aunque consideremos que esta cuestión de los porcentajes es tan innecesaria como inadecuada por la perplejidad que puede causar en la persona que ha de reconocer a otra la aplicación a esa tarea de un parámetro matemático como ese y las dificultades para calcularlo y expresarlo. Pero el resultado de esa diligencia no pudo ser más significativo: como dijo el testigo en juicio, él estaba completamente seguro de que el acusado era el atracador (pues no en vano acababa de sufrir el atraco y es natural que en ese momento aún conservara frescos en la memoria los rasgos, la complexión, atuendo y aspecto del agresor), y que si dijo que lo reconocía en un 90% fue por el nerviosismo del momento (y muy probablemente, entendemos, por la insistencia policial en que aventurara el porcentaje aún sin saber hacerlo o expresarlo).

En cualquier caso, el pequeñísimo resquicio de duda, si es que puede llamarse así, resultante del tan elevado 'porcentaje de seguridad' en el reconocimiento que indicó el testigo, se disipó por completo cuando, ya en el Juzgado de Instrucción, el testigo reconoció sin duda alguna al acusado (y sin exigírsele se pronunciara en términos porcentuales) de entre las cinco personas de características similares que participaron en la rueda, reconocimiento que, una vez más, expresó finalmente con igual convencimiento durante el plenario a presencia del acusado.

La testifical de la víctima del delito en juicio, reconociendo al acusado como la persona que le atracó en los términos denunciados en los que también se ratificó, constituye por ello prueba suficiente y eficaz para formar la convicción judicial sobre la autoría que se imputa al acusado con el grado de certeza necesario para destruir la presunción de inocencia de éste, por lo que se habrá de rechazar la vulneración de ese derecho fundamental y, con ello, el motivo del recurso.

CUARTO.- Ya con carácter subsidiario, ataca también el recurrente la apreciación por la sentencia de instancia de la agravante de reincidencia, primero por razones puramente formales, al no aparecer reflejados con concreción los hechos determinantes de su concurrencia en el relato de hechos probados, y en todo caso por razones sustantivas al entender que el antecedente penal tomado en consideración no sería homogéneo con el delito objeto del proceso, puesto que aquél lo fue por robo con fuerza, y éste lo es de robo con intimidación.

Tampoco podrá prosperar esta pretensión del recurrente; en cuanto a lo primero, reconocemos que el relato de hechos probados peca por defecto al no identificar concretamente el antecedente penal determinante de la agravante sino con la vaga expresión: 'con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia', que además predeterminarían ese aspecto del fallo. Pero los efectos que ese defecto de sistemática en la confección de la sentencia tendrían según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no son trasladables al recurso de apelación (donde el tribunal de la segunda instancia efectúa una revisión completa de la primera) y han de ceñirse a su ámbito natural del recurso de casación donde se ha creado esa doctrina jurisprudencial formalista, atendiendo al carácter limitado de ese recurso. La parte conoce perfectamente, cual así sugiere al desarrollar el motivo, que la sentencia refleja en su encabezamiento los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal sobre los antecedentes del reo determinantes de la agravante, explicando -aunque sea en un pasaje equivocado de la resolución- que el antecedente en cuestión es el que deriva de la condena previa del acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia firme en fecha 30 de septiembre de 2010 , al que después remite en el apartado de hechos probados, dato objetivo sobre el cual la parte no se puede llamar a engaño ni atacar amparado en una posible indefensión, que, por lo demás, aparece inequívocamente probado por la hoja histórico-penal del acusado incorporada a los folios 23 y ss. de los autos.

Y en cuanto al segundo motivo, la pretendida falta de homogeneidad entre el antecedente penal por delito de robo con fuerza y el delito de robo con intimidación objeto del proceso, basta para rechazarlo con remitirnos a la copiosa jurisprudencia que aprecia la agravante cuando los delitos a comparar son éstos (vg, STS de fechas 22 de abril , 25 de junio ó 23 de septiembre de 2002 ), formada a partir del acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2010, que considera esas infracciones penales de la misma naturaleza delictiva porque ambas atacan el mismo bien jurídico protegido y en ambas se vale el autor de un procedimiento violento para superar los obstáculos puestos por la víctima para impedirlo, además (y esto es nuestro) de compartir no sólo título en el Código Penal, sino el mismo capítulo dedicado a los 'robos', el mismo nombre y hasta su definición legal conjunta en el art. 237 .

El recurso, pues, habrá de ser enteramente desestimado, con confirmación de la sentencia apelada.

QINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Susana Camarero Prieto, en nombre y representación del acusado Blas , contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.