Sentencia Penal Nº 205/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 189/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 189/2014.-
Procedimiento Abreviado nº 1/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Granada.
Juzgado de lo Penal nº Tres de Granada (Juicio Oral nº 391/2013).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 205/2015-
ILTMOS. SRES.:
Dª .Aurora González Niño.
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a treinta de marzo de dos mil quince.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra , por un delito
de abandono de familia (impago de prestaciones económicas), siendo partes, además del Ministerio Fiscal,
como apelante: Valeriano , representado por la Procuradora Sra. Gracia María Romero Ruiz y defendido
por la Letrado Sra. Virginia López Roldán; es parte apelada el Ministerio Fiscal y Camila , representada por
la Procuradora Sra. María José Sánchez Estévez y defendida por la Letrado Sra. Mmonserrat López Martín,
que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.
Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2.014 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'Que en virtud de sentencia de fecha 19 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada , en los autos de divorcio nº 189/07, se acordó el divorcio del matrimonio formado por el acusado Valeriano y Camila y aprobó el convenio regulador suscrito por ambos en fecha 23 de julio de 2007, estableciéndose la obligación a cargo del acusado de abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de su esposa Camila la cantidad de 500 euros al mes, que deberá ser ingresada dentro de los primeros cinco días de cada mes y que se actualizará anualmente en el mes de enero de cada nuevo año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Por sentencia de conformidad de fecha 2 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada en la causa nº 371/09, el acusado fue condenado por un delito de impago de pensiones a la pena de 3 meses de prisión, y desde aquella fecha y pese a tener capacidad económica no ha abonado ninguna cantidad de la pensión compensatoria establecida hasta el 8 de noviembre de 2012 en que se interpuso la denuncia origen de las presentes actuaciones. Sólo con posterioridad a la denuncia ha realizado parcialmente algunos pagos hasta el mes de junio de 2013, mes en que se dictó el auto de apertura del Juicio Oral, en concreto, 100 euros en noviembre de 2012, 150 euros en diciembre de 2012, 215 euros en enero de 2013, 100 euros en febrero, 100 en el mes de marzo, 100 euros en el mes de mayo y 100 euros en junio de 2013.' - sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que CONDENO a Valeriano , como autor responsable de un delito de impago de pensiones, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 15 MESES DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, pago de las costas procesales con inclusión de las causadas a la acusación particular y a que indemnice a Camila en 19.435 euros.' -sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del condenado Valeriano , por error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 24 de marzo de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Valeriano , como autor de un delito de abandono de familia (impago de pensión compensatoria).

No es discutida la existencia de la sentencia civil que impone la obligación de abonar la pensión compensatoria por importe de 500 euros mensuales, ni su conocimiento por el acusado, ni la falta de pago de la pensión. La sentencia considera que consta acreditado documentalmente que desde el día 2 de febrero de 2010 en que el acusado fue condenado por un delito de abandono de familia hasta el mes de noviembre de 2012 en que se interpuso la presente denuncia, el acusado no ha abonado ninguna cantidad de la pensión compensatoria. Sólo tras la interposición de la denuncia ha realizado algunos meses algunos pagos parciales que en total suman la cantidad de 1.065 euros (en concreto un abono de 100 euros en noviembre de 2012, dos ingresos de 50 euros y 100 euros en diciembre de 2012, dos ingresos de 100 euros y 115 euros en enero de 2013, un ingreso de 100 euros en febrero, dos ingresos de 50 euros en marzo, un ingreso de 100 euros en mayo y un ingreso de 100 euros en junio de 2013). De este modo y partiendo de que el periodo de impago a que se contrae las presentes actuaciones abarca desde el mes de febrero de 2010 hasta el mes de junio de 2013, fecha en que se decretó la apertura de juicio oral, la cuestión fundamental gira sobre la existencia de voluntad contraria al pago y la tenencia por el acusado de medios para pagar.

Si a la acusación incumbe la prueba de los elementos esenciales del delito, la carga de la prueba sobre la imposibilidad de afrontar el pago de la pensión recae sobre la defensa, de manera que no basta la simple alegación de carecer de medios, sino que es precisa la prueba, a cargo de ésta, de los hechos que excluyan la antijuridicidad o la culpabilidad. En este caso, contra lo alegado por el acusado, consta la percepción de ingresos por éste, suficientes para pagar al menos en parte las pensiones alimenticias, como su voluntad de no hacerlo.

En primer lugar, consta en las actuaciones que es titular de varios vehículos y fundamentalmente de la motocicleta JMSTAR con matrícula ....-XKP cuya transferencia se efectuó el 7 de mayo de 2012, es decir, bastante tiempo después de que el acusado dejara de trabajar, según la hoja histórico laboral, para la empresa Minelli Motor que fue el 30 de noviembre de 2008.

Por otro lado, consta que durante parte del periodo de impago, concretamente hasta octubre de 2010, el acusado percibió un subsidio de desempleo sin que, por el contrario, realizara ningún ingreso, si siquiera parcial, en pago de la pensión compensatoria.

Y finalmente, como indica la denunciante y el acusado admite, ha instalado con su hijo un taller de motos repartiéndose las ganancias obtenidas por mitad. Así, reconoce el acusado durante el juicio que en agosto de 2011 montaron el taller, empezaron a funcionar en 2012 y obtuvo algunos ingresos a primeros del 2012. Pese a ello, ningún abono de la pensión compensatoria realizó hasta después de la denuncia. El primer ingreso efectuado fue en noviembre de 2012 (100 euros). La denunciante afirma que el taller lo llevan a medias su hijo y su exmarido Valeriano , que reparten por mitad y que ella vive con su hijo que es quien la mantiene, abonando el alquiler de la vivienda, la comida y demás gastos, esto es, que puede mantener el alquiler y el sostenimiento de la casa.

Por tales razones, la sentencia concluye que el argumento de la falta de disponibilidad económica para el pago debido no pasa de ser una mera alegación sin prueba, constando por el contrario que el acusado ha tenido ingresos desde febrero de 2012 para pagar aunque fuera en parte las cantidades a cuyo pago fue condenado en pleito matrimonial.



SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna la sentencia, en primer lugar, por el motivo de error en la valoración de la prueba. La propia denunciante admitió en el juicio oral que, tras la primera sentencia, su exmarido le ha estado pagando cantidades como ha querido, que no ingresa el total adeudado, que carece de recibo o papel que acredite lo que le ha pagado, ni extracto bancario, porque el dinero se lo da en mano . Deriva de ello el recurso que no es cierto el total impago proclamado en la sentencia entre los meses de febrero de 2.010 a noviembre de 2.012 , pues la propia Sra. Camila admite que en tal periodo el acusado, a través del hijo común, le daba algo.

Por lo que concierne a su capacidad económica, el recurso estima que carecía por completo de recursos.

En febrero de 2.010 percibía el subsidio de desempleo (426 euros mensuales), e incluso en octubre de 2.010 deja de percibirlo. Es en agosto de 2.011 cuando monta un taller de motocicletas, junto con su hijo, y por mitad; y solo a comienzos de 2.012 comienzan a obtenerse rendimientos de tal explotación, y por tanto solo a partir de entonces cuenta el acusado con alguna capacidad económica, y es precisamente desde ese momento en que el recurrente, a través del hijo común, entrega su mitad de los rendimientos obtenidos del taller, en principio sin recibos y solo a partir de noviembre de 2.012 con la correspondiente acreditación documental.

De manera que, en la medida de sus posibilidades, el acusado ha pagado (como lo hizo desde la sentencia de divorcio en 2007 hasta el año 2009, incluso tras ser despedido de la entidad Minelli Motor).

De otro lado, y en cuanto a la capacidad económica que la sentencia vincula a la titularidad de dos motocicletas, un ciclomotor y un turismo, el recurso explica el origen de los mismos, su antigüedad y su escaso e incluso nulo valor, al margen de los embargos que ya recaen sobre los dos primeros.



TERCERO.- Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También hemos entendido en numerosas ocasiones que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

En nuestro caso, la inferencia de la ausencia de voluntad de pago por parte del acusado no puede tacharse de errónea o ilógica. Bien es cierto que a partir de la denuncia ha realizado diversos pagos (nunca por el importe total de la pensión) que ha podido justificar. Pero dentro del periodo comprendido entre febrero de 2.010 a noviembre de 2.012, existen mensualidades en las que la omisión ha sido total, y ello a pesar de que Valeriano tenía a su alcance recursos para, al menos parcialmente, abonar la pensión.

El recurso, en consecuencia, será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María José Sánchez Estévez, en nombre y representación de Valeriano , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Tres de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-