Sentencia Penal Nº 205/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1442/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , 914934576 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0026408

Procedimiento Abreviado 1442/2014 PAB/SH

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6718/2011

S E N T E N C I A Nº 205/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

D. PALOMA PEREDA RIAZA

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En Madrid, a 16 de marzo de 2015

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1442/2014, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguida por el trámite del procedimiento abreviado, contra el acusado Ruperto nacido el NUM000 de 1984, hijo de Pedro Francisco y de Eugenia , natural de Rumania, con N.I.E nº NUM001 , vecino de Madrid, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Jesús Sanz Peña y defendido por el Letrado D. Rubén Barrios Albuena. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 12 de marzo de 2015, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , en la redacción operada por la L.O 5/2010. Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Ruperto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y comiso de la droga incautada, báscula, funda del móvil, calcetín y el vehículo y sus llaves intervenidos.

SEGUNDO .- La Defensa del acusado Ruperto , en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas.

SE DECLARA PROBADO:Que sobre las 1Ž30 horas del día 9 de septiembre de 2011, el acusado Ruperto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia circulaba a los mandos del vehículo BMW matrícula ....RRR , y como quiera que circulara de manera irregular sin respetar los semáforos reguladores del tráfico, fue parado por efectivos de la Policía Nacional en la calle Hortaleza, de Madrid, que tras efectuar un registro en el vehículo encontró, escondido debajo del asiento del conductor, un calcetín de color negro que contenía una balanza de color gris plata y una funda de móvil en la que se guardaban 11 papelinas conteniendo una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso de 8Ž515 gr.- y una pureza del 21Ž74%.

La sustancia intervenida, cuyo valor económico se desconoce, era poseída por el acusado para su transmisión a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368- inciso primero , y párrafo segundo del Código Penal , en la redacción operada por la L.O 5/2010, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: por las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de la policía nacional nº NUM002 y NUM003 que son concordes al reseñar como encuentran debajo del asiento del conductor del vehículo la cocaína intervenida en una funda de móvil que junto con una balanza se guardaba en el interior de un calcetín; lo que igualmente es reconocido por el acusado que admite como sustancia es intervenida por los agentes de la policía en el interior del vehículo. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, tal y como resulta del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folios nº 69 á 71 de las actuaciones), debidamente ratificado por su autora en el acto del juicio, que deja constancia plena de ser cocaína la sustancia intervenida, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados, y que implica 1Ž851 gr.- de cocaína en estado puro. Peso de la cocaína que deja constancia de la escasa entidad del hecho que se contempla en el último del artículo 368 del Código Penal .

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio , y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Siendo lo cierto que el acusado nunca alega ser consumidor de la sustancia intervenida.

Por lo demás no existe dato alguno que permita cuestionar la cadena de custodia, que pone en entredicho la defensa por vía de informe, sin siquiera exponer las razones por las que duda de la misma. Así declaran en juicio los agentes de policía como la entregan en dependencias policiales al instructor; al folio nº12 consta la Diligencia de remisión al Instituto Nacional de Toxicología de ' 11 envoltorios blancos precintados conteniendo en su interior una sustancia blanca al parecer cocaína'.Constando al folio nº 70 en el dictamen NUM004 la recepción de la sustancia por parte del laboratorio del Instituto nacional de Toxicología en donde se hace constar de forma expresa el número de atestado del que procede el nº NUM005 de la Comisaría Centro (que se corresponde con el atestado de la Policía de este procedimiento) así como el nombre de la persona a quien se interviene Ruperto (que es el nombre del acusado), y que la sustanciase encuentra en 11 bolsas blancas ( como son las intervenidas al acusado). Es por ello por lo que no existe ningún motivo para dudar de que la droga analizada por el Instituto nacional de Toxicología sea la misma incautada a Ruperto .

SEGUNDO .- Del indicado delito resultan criminalmente responsables, en concepto de autor, de los artículos 27 y 28- párrafo primero del Código Penal , el acusado Ruperto , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones vertidas en el acto del juicio por los agentes de la policía nacional nº nacional nº NUM002 y NUM003 que son concordes al reseñar como encuentran debajo del asiento del conductor del vehículo la cocaína intervenida en una funda de móvil que junto con una balanza se guardaba en el interior de un calcetín. Testigos a los que ha de atribuirse plena credibilidad al no constar que conocieran al acusado con anterioridad a estos hechos, lo que descarta que puedan tener hacia el mismo cualquier sentimiento de animadversión que pueda llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle; siendo sus declaraciones carente de contradicciones, y resultando acorde con el dato objetivo del comiso de la droga depositada en dependencias policiales. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ). Máxime cuando su dicho ni siquiera es refutado por el acusado que en todo momento admite que la sustancia y la balanza son intervenidas por los agentes de la policía en el interior del vehículo en que circula.

No obstante este acusado en su legítimo derecho de defensa refiere que, hasta que es encontrada por los agentes, desconocía que en el vehículo hubiera cocaína, y que la misma la debió introducir su expareja para vengarse de él. Sin embargo tal versión de descargo resulta del todo increíble y carente de cualquier lógica, pues en ella la mujer tendría que poseer una ciencia infusa que le permitiera conocer previamente que el acusado iba a conducir el vehículo de forma irregular y peligrosa, sin respetar los semáforos reguladores del tráfico, que ello fuera observado por agentes de la policía, y que por estos se decidiera parar el vehículo y registrarlo. Siendo lo cierto que el agente nº NUM002 es concluyente al indicar que no conoce a la expareja del acusado y que el único motivo por el que proceden a parar al acusado es por su forma peligrosa de conducir, sin respetar los semáforos en fase roja. No existiendo razón alguna por la que haya de dudarse de la credibilidad de este testigo.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurren en el acusado Ruperto , ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa.

Así no puede estimarse que concurra en el supuesto analizado la eximente de dilaciones indebidas, en tanto, revisadas las actuaciones se comprueba cómo es cierto que el plazo de enjuiciamiento resulta excesivo en relación con la dificultad del delito enjuiciado. Pero igualmente se comprueba como esa dilación es igualmente atribuible al acusado que ya en el mes de abril de 2013, tras dictarse el auto de transformación de la causa en procedimiento Abreviado, desaparece del domicilio por él designado en la causa haciendo imposible cualquier comunicación del juzgado instructor, y originado que el 8 de enero de 20014, se dicte auto de busca, detención y presentación contra su persona. Igualmente se comprueba que una vez la causa en esta Audiencia Provincial, y pese a encontrarse debidamente citado dejo de comparecer al acto del juicio señalado para el 28/1/15 ocasionando así su suspensión. Todo ello constata que la dilación en la finalización de la instrucción y el retardo en la celebración del juicio oral, viene única y exclusivamente determinado por la conducta del propio Ruperto .

En este contexto, ha de recordarse con la sentencia del Tribunal Supremo nº 402/2007 de 18 de mayo que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España EDJ 2003/127368 , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En iguales términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº 419/2007, de 21 de mayo al recordar cómo el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., establecía la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que justifiquen tal exceso que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).

CUARTO .- Respecto a las penas a imponer al acusado Ruperto , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión, individualizarla dentro de su mitad inferior en la de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se estima ponderada a las circunstancias del caso atendido el peso y pureza de la droga transportada.

El artículo 369 del Código Penal se acoge al sistema de multa proporcional y el artículo 377 del mismo cuerpo legal , señala que para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado al respecto, conforme a lo anterior, que es presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato no procederá la imposición de la pena (S.S.T.S. 1998/00; 145/01; 75/2004; 428/04; 1186/2004, entre otras). Esto es lo que sucede en el presente caso, donde se desconoce el valor de la droga intervenida, pues ninguna prueba se aporta para determinarla, no pudiendo tenerse por tal la supuesta diligencia del Secretario judicial obrante al folio nº82 de las actuaciones que ni siquiera se encuentra firmada.

Procediendo, finalmente, de conformidad con el artículo 374 del código punitivo, decretar el comiso de la cocaína intervenida, funda de móvil y balanza intervenidos.

Sin embargo no procede el comiso del vehículo BMW matrícula ....RRR y de sus llaves, en el que viajaba el acusado portando 1Ž851 gr.- de cocaína en estado puro, pues resulta absolutamente desproporcionado el valor económico que pueda tener esta sustancia intervenida en relación al que tiene un BMW; y cuando el uso del automóvil para el transporte de la sustancia se revela como un elemento accesorio en la comisión del delito y del que bien se podría haber prescindido en su ejecución. En este sentido enseña la Sentencia del Tribunal Supremo nº 85/2013, de 4 de febrero que ' en la sentencia 397/2008, de 1 de julio , se argumenta, siguiendo el criterio de resoluciones precedentes, que el art. 374 no puede interpretarse aislado de la regla general del art. 128, que autoriza a los tribunales a no decretar el comiso o decretarlo parcialmente cuando los instrumentos o efectos del delito sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad del delito. De modo que no procede el comiso del vehículo cuando el uso para el transporte de la droga fue un elemento accesorio en el modo de comisión y no existe proporcionalidad en la medida. Por ello, matiza más adelante esa resolución, cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte lo que es imputado, no usándose aquel como lugar de ocultación de la droga sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y la cocaína, por su volumen y peso, es llevada encima por el acusado sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonable es entender que el uso del automóvil para el transporte de la sustancia es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito. La posesión física de la droga no convierte sin más en instrumento del delito el uso que del coche pueda hacer en cualquier momento el acusado, pues la pudo haber transportado de cualquier otro modo, incluso sin ningún vehículo.

Y en la sentencia 1274/2009, de 18 de diciembre , se afirma que el vehículo será instrumento, útil o medio para cometer el delito cuando su utilización para este fin sea específica, por obedecer el turismo en cuestión a características o aplicaciones especiales; pero no cuando se utiliza como medio de transporte personal, y no para transportar, almacenar u ocultar la droga ( SSTS 314/2007 de 25-4 ).

La traslación de los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer al caso que nos ocupa aboca necesariamente a dejar sin efecto el decomiso del vehículo BMW al no ajustarse al principio de proporcionalidad. Y ello porque no consta que el coche estuviera provisto de cualquier habitáculo, dispositivo o espacio específicamente preparado o adaptado para transportar sustancia estupefaciente. Y si bien es cierto que era utilizado por el acusado para realizar sus contactos con otros coimputados y otras personas, no se ha probado que durante ese trasiego portara importantes cantidades de droga ni que escondiera en ningún dispositivo especial del turismo la cocaína que distribuía'.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ruperto , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA; y al pago de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado. Se acuerda el comiso de la bascula y de la funda del móvil intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a las citadas todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.