Sentencia Penal Nº 205/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1919/2015 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0059041

251658240

Rollo de Apelación nº1919-2015 ADL

Procedimiento por delito leve nº 11/2015

Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

SENTENCIA

Nº 205 / 2016

En Madrid a 22 de abril de 2016.

VISTO por Ramiro Ventura Faci, Magistrado de esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, actuando como Tribunal unipersonal, el presente Recurso de Apelación nº 1919/2015 contra la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, en el Procedimiento por delito leve nº 11/2015, interpuesto por doña Nuria siendo parte apelada don Jose Antonio .

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 26 de octubre de 2015 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' El día 9 de agosto de 2015, en la Comisaría de Usera-Villaverde por Nuria se presentó denuncia origen de las presentes acutaciones fernte a Jose Antonio a quien imputaba que en el bar 'El Jamonal' donde trabajaba le había proferido palabras de amenaza al decirle 'pobre de ti, que pase algo aquí en el bar porque te rebano el cuello, es o último que vas a hacer en tu vida, soy capaz de darte un guantazo y tirarte contra la pared'

En el acto de juicio oral el denunciado negó la realidad y autoría de los hechos denunciados antes transcritos '

En la parte dispositiva de la sentencia recurrida se establece:

FALLO:

'Debo absolver y absuelvo libremente a Jose Antonio del delito leve que se le venía imputando en este procedimiento, declarando de oficio las costas causadas'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de doña Nuria se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por la representación procesal de don Jose Antonio .

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 17 de diciembre de 2015, se formó el correspondiente rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado que firma la presente sentencia.

Cuarto.-Habiéndose solicitado por la parte recurrente prueba en segunda instancia consistente en el escucha de la grabación sonora presentada en primera instancia y denegada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción, se admitió a trámite en dicha prueba para practicarse en segunda instancia mediante auto de 29 de marzo de 2016.

Señalado el día de la vista el 7 de abril de 2016, se desarrolló la misma escuchando la grabación sonora presentada por la parte denunciante, procediendo acto seguido a escuchar a la parte recurrente en el ejercicio de la acusación particular -a través de su Abogado don Adnán Aribi Nuche-, así como a la parte en apelada -la Abogada doña Isabel Fraile Barcia- en defensa del acusado don Jose Antonio , y en última lugar se dio la palabra al propio acusado don Jose Antonio que realizó al tribunal (unipersonal) determinadas manifestaciones en su defensa.

Se revocan los Hechos declarados Probados en la sentencia recurrida y se declaran como probados en esta segunda instancia los siguientes hechos:

Primero.-A primeros de agosto de 2015 doña Nuria trabajaba en bar El Jamonal sito en la Glorieta de Embajadores nº 218 de Madrid, negocio del que era propietario don Jose Antonio .

Segundo.-Sobre las 00:00 horas del día 9 agosto de 2015, en el referido establecimiento bar El Jamonal, Jose Antonio reprochó a Nuria haber dado realizado determinadas afirmaciones a un tal Emiliano -del que se desconocen más datos- y por las cuales consideraba el acusado había sido insultado y amenazado, negando Nuria tener nada que ver con ello.

En el transcurso de esos reproches, mientras Nuria realizaba trabajos de limpieza del bar, Jose Antonio le dijo a Nuria : 'Eres una sinvergüenza... Te salvas porque eres una tía... Eres una indecente... eres una sinvergüenza... Se te tenía que caer la cara de vergüenza... Te has medido en un lío muy gordo... Has metido a un tío por en medio... Eres malísima... No se te ocurra venir a trabajar, sinvergüenza... Has estado comiendo de aquí... Eres una sinvergüenza... Qué es lo que habrás contado... Como pase aquí algo en el bar... te rebano el pescuezo... por sinvergüenza... Como mande aquí a alguien, es lo último que vas a hacer en tu puta vida... Eres mala... Yo no te amenazo, eres una sinvergüenza... Eres una sinvergüenza... Te voy a meter una hostia que te voy a estampar... Como pase algo en el bar, que atraquen o algo, lo vas a pagar con tu cuerpo... (gritando) deja el cubo que te estoy hablando... Algún día lo vas a pagar tú... '.

Tercero.-Como consecuencia de tal incidente Nuria sufrió una crisis de ansiedad por la que precisó asistencia médica y psiquiátrica, sufriendo una reacción ansiosa depresiva que precisó tratamiento con ansiolíticos, estando incapacitada para sus trabajos habituales desde ese día 9 de agosto de 2015 hasta el 2 de octubre de 2015.

Fundamentos

Primero. 1.-En el acto de la vista celebrado en segunda instancia, la defensa de la recurrente doña Nuria que ejercita la acusación particular considera que los hechos denunciados ocurridos la noche el día 8 de agosto de 2014 (primeras horas del día 9 de agosto de 2015) en el ámbito de una relación laboral, han quedado acreditados con prueba suficiente, con del testimonio de la denunciante y de la grabación sonora presentada, incluso ante el reconocimiento por parte del acusado de la conversación grabada y escuchada en segunda instancia, así como de los informes médicos, y sin perjuicio - afirma- de que la conducta puede lindar con el delito del artículo 173,1 del Código Penal , solicita se condene a don Jose Antonio como autor de una delito leve del artículo 171.7 del Código Penal a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de 15 euros, y a que indemnice a doña Nuria en la cantidad de 3.300 euros en concepto daño moral, psíquico y físico, y por las secuelas causadas tal como constan en los informes médicos.

2.-El Magistrado del Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, en el apartado de Hechos Probados, manifiesta que 'el día 9 agosto de 2015, en la Comisaría de Usera Villaverde, por doña Nuria se presentó denuncia origen de las presentes actuaciones frente a Jose Antonio a quien imputaba en el bar El Jamonal donde trabaja le había proferido palabras de amenazas al decirle 'pobre de ti, que pase algo en el bar porque te rebano el cuello, eso es lo último que vas hacer en tu vida, soy capaz de darte un guantazo y tirarte contra la pared... En el acto del juicio oral el denunciado negó la realidad de la autoría de los hechos denunciados antes transcritos'.

El Magistrado de instancia dicta una sentencia absolutoria de don Jose Antonio del delito leve por el que se le acusa razonando que 'a la vista los hechos declarados probados procede la libre absolución de los implicados por no existir prueba bastante de la responsabilidad criminal que se le imputa siendo de aplicación el beneficio de la presunción inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución ... Conforme a la versión de la denunciante los hechos denunciados se `produjeron sin presencia alguna de testigos, entre denunciante y denunciado, quien niega con rotundidad la realidad de los hechos denunciados, no siendo en consecuencia necesaria cualquier ulterior actividad probatoria al enlazarse por imperativo legal la versión del denunciado el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución '.

Segundo.-En primer lugar debe cuestionarse determinados razonamientos del Magistrado de instancia respecto de determinados principios procesales que no podemos compartir en esta segunda instancia.

El principio de presunción de inocencia está consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y, como principio constitucional debe interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. Precisamente sobre este principio el alto Tribunal ha establecido que 'la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias: a) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa unaprobatiodiabólica de los hechos negativos; b) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; c) de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y d) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración' ( SSTC. 76/1990 de 26 Abr ., 138/1992 de 13 Oct ., 102/1994 de 11 Abr .).

La declaración de la denunciante o víctima de los hechos, si se desarrolla en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba de cargo procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, todo ello sin perjuicio de las recomendaciones que nos hace el Tribunal Supremo a la hora de valorar el testimonio de la víctima cuando solo se cuenta con ese medio de prueba al objeto de no sustentar una condena en testimonio falsos movidos por ánimos espurios. Véase por todas la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1667/2002 de 16 octubre ; Ponente: Cándido Conde-Pumpido Tourón.

Por lo tanto si la declaración de la denunciante es prueba de cargo procesalmente hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, no resulta adecuado -desde la dogmática procesal- invocar el principio (no beneficio) de presunción de inocencia para denegar su capacidad probatoria. Otra cuestión es la valoración de la fiabilidad de tal testimonio de cargo, lo que podría dar lugar a no considerar tal prueba como suficiente de lo realmente acontecido, pudiendo entonces el Magistrado sentenciador invocar mejor el principio jurisprudencialin dubio pro reo, 'persistiendo' entonces -no 'en aplicación'- la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

Tercero. 1.-Resulta necesario realizar tal reflexión para determinar la prueba de cargo -procesalmente legítima-, de la que disponemos en segunda instancia y que podemos valorar al objeto de determinar si se ha enervado o no el principio de presunción de inocencia.

2.-Y contamos con la prueba documental sonora desarrollada en segunda instancia ante la inadmisión en primera instancia.

Se presentó por el Abogado de la acusación particular en unpendrive, pero como se manifestó que la grabación se había realizado desde el terminal de un teléfono móvil, estando presente en el acto de la vista doña Nuria que portaba ese concreto terminal telefónico, se escuchó directamente desde el terminal telefónico. Elpen driveobra unido a las actuaciones.

Se escuchó una grabación de casi dos horas, siendo la mayor parte irrelevante ante la inexistencia de conversaciones, pero así se acordó a la vista del planteamiento de la defensa que exigía hacerlo en tales condiciones para fundamentar la explicación de la grabación.

La Abogada de la defensa considera que esta grabación resulta una prueba preconstituida e ilícita, en tanto afirma atenta contra el principio de intimidad.

Nos pronunciamos por lo tanto en primer lugar respecto de la licitud de tal prueba documental sonora y la posibilidad procesal de su valoración (vía artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), conversaciones grabadas por la denunciante y aportadas por ésta como prueba de cargo.

Y en tanto documento sonoro grabado por uno de los interlocutores -la propia denunciante- no apreciamos exista ninguna injerencia en la intimidad ni tampoco al secreto de las comunicaciones.

Ya desde un inicio de la doctrina del Tribunal Constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 114/1984, de 29 de noviembre ; Ponente: Luis Díez- Picazo y Ponce de León) se nos ha dicho

«Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 de la Constitución ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsablesexart. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personalexart. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana.

8. Si a esta solución se debe llegar examinando nuestra Norma Fundamental, otro tanto cabe decir a propósito de las disposiciones ordinarias que garantizan, desarrollando aquélla, el derecho a la intimidad y a la integridad y libertad de las comunicaciones.

El actor invoca, en primer lugar, en apoyo de sus tesis el art. 7.1 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, a tenor del cual «tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas... el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas» y pone en relación este precepto con el art. 18.3 de la Constitución . Esta última conexión internormativa no es exacta (el citado art. 7.1 dispone, más bien, la protección civil del derecho a la intimidad ex art. 18.1 de la Constitución ), y además el precepto legal citado no puede entenderse fuera de su contexto y finalidad. En la conversación telefónica grabada por el interlocutor del hoy demandante de amparo no hubo, por razón de su contenido, nada que pudiere entenderse como concerniente a su «vida íntima» ( art. 7.1 de la Ley Orgánica 1/1982 ) o a su «intimidad personal» ( art. 18.1 de la C. E .) de tal forma que falta el supuesto normativo para poder configurar como grabación ilegítima la obtenida de la conversación que aquí se considera.

En su escrito de alegaciones invoca el recurrente ciertos preceptos de lo que en aquel momento era proyecto de Ley y hoy ya texto legal vigente (Ley Orgánica 7/1984, de 15 de octubre, sobre tipificación penal de la colocación ilegal de escuchas telefónicas) por el que se adicionan sendos artículos -192 bis y 497 bis- al Código Penal . La alegación en este punto del actor se encaminaba a persuadir al Tribunal de que la Ley entoncesin itinereprotegería su derecho en los términos defendidos en la demanda, de tal modo que cabría interpretar que tal protección estaba ya,in nuce, en el art. 18.3 de la Constitución . No hay tal, sin embargo. Tanto el proyecto como el texto finalmente aprobado por las Cortes contemplan la violación del secreto de las comunicaciones telefónicas, pero dentro de los límites antes expuestos. Lo que se sanciona es la «interceptación» o el empleo de artificios para la «escucha, transmisión, grabación o reproducción», pero siempre sobre la base de que tales conductas, como es claro, impliquen una injerencia exterior, de tercero, en la comunicación de que se trate. Que esto es así resulta de los párrafos segundos de uno y otro precepto (artículos 192 bis y 497 bis) que aluden, respectivamente, a que la pena correspondiente por la realización de aquellos actos se agravará si se «divulgare o revelare» la información obtenida o lo descubierto por cualquiera de los precitados medios. Ello no significa otra cosa sino que la sanción penal por el empleo de estos instrumentos se proyecta, exclusivamente, en la medida en que los mismos se usen para obtener una información o para descubrir un dato que, sin ellos, no se habría alcanzado, dejando, pues, al margen la posible utilización de estos mismos artificios por aquél que accedió legítimamente a la comunicación grabada o registrada.

Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones). La grabación en sí -al margen su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético «derecho a la voz» que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que sí pueda existir en algún Derecho extranjero. Tal protección de la propia voz existe sólo, en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada ad extra y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad ( art. 7.6 de la citada Ley Orgánica 1/1982 : «utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga)».

También el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de julio de 2001 nos dice:

«En relación a la grabación de la conversación privada por uno de los intervinientes, debemos declarar su validez --cuestión distinta es la valoración que puede hacerse de ella--, por estimar que una grabación en tales circunstancias no está sujeta al estándar de garantías que protege el secreto de las comunicaciones. En efecto, la norma constitucional del art. 18-3º se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros ajenos a la comunicación misma, por ello la presencia de un elemento ajeno a los conversadores es indispensable para configurar el ilícito constitucional. En tal sentido se pueden citar las STC nº 114/84 de 29 de Noviembre y la de esta Sala de 5 de Febrero de 1996 '... el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado, sin que, en principio, pueda generar efectos en el plano horizontal, es decir, frente a otros ciudadanos...'.

3.-Considero por lo tanto en esta segunda instancia que en primera instancia debía y podía haberse admitido dicha prueba documental sonora, y una vez admitida en segunda instancia la prueba de cargo sonora y escuchada en audiencia pública en el tribunal de apelación, con plena contradicción procesal de acusación y defensa -el propio acusado reconoce su voz y la realidad de la conversación escuchada-, tal prueba se aprecia lícita -no vulnera derechos fundamentales- y puede ser tomada en consideración como prueba de cargo, grabación presentada por la parte denunciante de la supuesta conversación mantenida entre denunciante y acusado donde -según tesis acusatoria- se contienen las supuestas expresiones amenazantes proferidas por el acusado don Jose Antonio contra doña Nuria , y como prueba procesalmente válida, y aunque fuera grabada por doña Nuria ante la previsión de tales amenazas -lo que no la hace prueba ilícita ni falsa-, considero en esta segunda instancia que dicha prueba documental puede ser tomada en consideración como prueba de cargo contrastándola, en una valoración conjunta de la prueba tal como establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resto de pruebas practicadas en el acto de juicio oral en primera instancia -recogida íntegramente mediante la grabación del juicio oral- y resto de prueba documental incorporada.

4.-El quebrantamiento de las normas del procedimiento y garantías de defensa se ha subsanado mediante la prueba admitida en segunda instancia tal como permite el artículo 790 de la Ley de Enjuiciando Criminal (redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2015).

Una vez admitida en segunda instancia la prueba documental sonora inadmitida en primera instancia, dicha prueba documental, como prueba lícita y que ha sido escuchada en la vista celebrada en segunda instancia, en presencia del denunciante y, sobre todo, en presencia del acusado, a quien se le ha dado la última palabra, no podemos de esta segunda instancia sino revisar si la valoración que de la prueba testifical ha realizado el Magistrado del Juzgado de Instrucción ha sido racional, tomando también en consideración, en esta segunda instancia como prueba indebidamente denegada por el Magistrado de instancia dicha grabación y si la misma aporta datos fácticos de carácter objetivo o material que pongan de manifiesto el error en la valoración de las pruebas -fundamentalmente personales- como es la declaración testifical de la denunciante doña Nuria y del acusado don Jose Antonio vertidas en el juicio oral celebrado en primera instancia -debidamente grabado-, y con la prueba documental médica aportada por la acusación particular en el juicio verbal y también - necesariamente por mandato del legislador al regular la prueba en segunda instancia- la prueba documental sonora escuchada en la vista celebrada en segunda instancia.

Cuarto.-Por lo tanto, en la revisión y valoración de toda la prueba consideramos plenamente acreditados los hechos antes declarados probados.

1.-La denunciante doña Nuria en el acto del juicio oral manifiesta que en el lugar donde trabaja, el bar El Jamonal , el dueño del establecimiento y su jefe (el denunciado don Jose Antonio ) entró en la concina gritando que era una sinvergüenza, levantándome la mano y diciéndome que me salvaba porque era mujer... luego me dijo que pobre de mí si le pasaba algo porque me rebanaba el cuello y que no me lanzaba contra la pared... que era capaz de lanzarme contra la pared... que me iba a dar una hostia y estamparme... cuando ya le dije que no me amenazase y al salir del cuarto de baño me dijo que si le pasaba algo iba a pagar con mi carne...'

2.-El acusado don Jose Antonio reconoce la discusión mantenida esa día con la denunciante reprochando a Nuria haber realizado determinadas afirmaciones a una persona llamada Emiliano , pero negando haber amenazado a la denunciante.

3.-Consta mediante prueba documental médica que doña Nuria acudió al Hospital Universitario 12 de octubre a las 15:29 horas del 9 de agosto de 2015 'por crisis de ansiedad en el contexto de problema laboral', y se establece por el médico como Juicio Clínico: 'Crisis de ansiedad'.

Consta un informe de la médica psiquiatra del Centro de Salud Mental de Villaverde de 15 -al parecer de octubre- de 2015 estableciendo como juicio clínico: 'Reacción ansioso depresiva de adaptación a problema laboral no resuelta (CIE-9: 309.1) asesorada legalmente tras interponer denuncia policial tras recibir amenazas el 9/8/2015. Tratada hasta el momento con dosis bajas de ansiolíticos. Incapacidad laboral transitoria desde 9/8/2015.

Constan diversos partes de baja y confirmación e incapacidad temporal y parte de alta de fecha 2 de octubre de 2015.

4.-Se ha escuchado la grabación del juicio oral y la grabación sonora presentada por la acusación particular, del que, con una duración de durante dos horas, se escuchó íntegramente en la vista celebrada en segunda instancia a solicitud tanto de la acusación como de la defensa.

Se escucha que la grabación se realiza en un establecimiento de restauración, que se están desarrollando labores de limpieza y cocina, y que después de un largo periodo de tiempo, en un determinado momento -consta a partir del paso 11:24 de la grabación de la vista en segunda instancia- una voz de varón se dirige gritando a una mujer que en algún momento es identificada como Nuria `, diciendo (se trascriben las expresiones relevantes): 'Por qué a mí un tío llamado Emiliano me llama hijo de puta... que me iba a mandar a alguien al bar... Vergüenza te tenía que dar... Me han amenazado... Eres una sinvergüenza... Te salvas porque eres una tía... Eres una indecente... eres una sinvergüenza... Se te tenía que caer la cara de vergüenza... Te has medido en un lío muy gordo... Has metido a un tío por en medio... Eres malísima... No se te ocurra venir a trabajar, sinvergüenza... Has estado comiendo de aquí... Eres una sinvergüenza... Qué es lo que habrás contado... Como pase aquí algo en el bar... te rebano el pescuezo... por sinvergüenza... Como mande aquí a alguien, es lo último que vas a hacer en tu puta vida... Eres mala... Yo no te amenazo, eres una sinvergüenza... Eres una sinvergüenza... Te voy a meter una hostia que te voy a estampar... Como pase algo en el bar, que atraquen o algo, lo vas a pagar con tu cuerpo... (gritando) deja el cubo que te estoy hablando... Algún día lo vas a pagar tú...'.

5.-Conforme a la referida prueba consideramos que la versión dada por la denunciante doña Nuria de los hechos ocurridos en el bar El Jamonal, las expresiones amenazantes que denuncia proferidas por don Jose Antonio , merece credibilidad en tanto constan documentadas, pues consta directamente grabadas, grabación que el propio acusado don Jose Antonio reconoce, asumiendo su voz y sus expresiones, aunque exponiendo determinadas motivos para justificarlas.

Quinto. 1.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del Código Penal tal como ha calificado (principio acusatorio) la acusación particular, precepto que establece que, 'fuera de los casos anteriores (amenazas graves), el que de modo leve amenace a otro será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Sobre las amenazas el Tribunal Supremo ha establecido la siguiente jurisprudencia:

«Son elementos constitutivos de ese delito, según los precedentes de la Sala: 1° una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones, capaz de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal de los antes dichos; 2° que en el agente de la acción no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea serio, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3°, que concurran condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio del mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuricidad ( SS 4 noviembre 1978 ; 13 mayo 1980 ; 2 febrero ; 25 junio , 27 noviembre y 7 diciembre 1981 ; 13 diciembre 1982 ; 30 abril 1985 y 19 septiembre 1986 ).» ( STS núm. 2011/1994, de 18v de noviembre ; Pte: Conde-Pumpido Ferreiro, Cándido)

«Los requisitos o elementos constitutivos o que configuran las amenazas como infracción penal (ya delito, ya simple falta) concretados por la doctrina científica y jurisprudencial, en que el bien jurídico protegido es la libertad de la persona para el desarrollo normal y tranquilo de su vida, que la infracción se comete sin precisar de verdadera lesión, sino que basta la mera posibilidad de que se produzca, lo que supone estimarle como delito de simple actividad, de expresión o de peligro; cuya mecánica comisiva consiste en el anuncio o comunicación, en hechos o expresiones, de causar a otro un mal, bien en su persona, honra o propiedad; anuncio de mal que ha de ser serio y real, de forma que en la conciencia social se produzca un rechazo contra tal conducta por estimarla antijurídica; mal que también ha de ser futuro, injusto, determinado, posible y que depende exclusivamente del amenazador y que produzca una natural intimidación en el amenazado, fin específico que aquél pretende; elementos que como se dice concurren en toda amenaza sea delito o falta». ( STS. de 25 de octubre de 1983 ; Pte: Rodríguez López, Martín Jesús).

Considero en esta segunda instancia que con independencia del posible conflicto preexistente que subyace en la conversaciones mantenidas -grabadas- entre denunciante y denunciado, de las mismas se desprende una clara e intrínseca intencionalidad del acusado don Jose Antonio de provocar en la sujeto pasivo (doña Nuria ) un determinado temor ante unas posibles futuras consecuencias dañinas para su persona, desprendiéndose de las repetidas y vejatorias expresiones del acusado y del alto tono (gritando) en las que las profiere, que estaban dirigidas a causar una sensación de temor en doña Nuria que en ningún modo guarda justificación ni proporcionalidad ante las posibles precedentes amenazas o insultos sufridos por don Jose Antonio de un tal Emiliano -quizás tampoco acreditados tales motivos precedentes que achaca el acusado a la denunciante-, pues el acusado, de haber sufrido tales insultos o amenazas del tal Emiliano , tiene las vías judiciales de denuncia frente al mismo, sin que quepa justificar semejantes expresiones de un tercero para atemorizar y provocar una evidente situación de sufrimiento a la que el acusado sometió a doña Nuria durante un buen periodo de tiempo.

2.-De dicha falta de amenazas es responsable en concepto de autor el acusado don Jose Antonio , a la vista de la prueba practicada y del propio reconocimiento que de la conversación realiza en la vista celebrada en segunda instancia.

3.-No plantea la acusación particular ni la defensa la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No obstante conforme al artículo 66.2 del Código Penal 'en los delitos leves los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior'.

A la vista de que tales expresiones amenazantes se realizan en el ámbito de una relación laboral, desde la posición de superioridad que tenía el acusado sobre doña Nuria como dueño o encargado del establecimiento y por lo tanto empleador de doña Nuria , estando ésta trabajando y desarrollando su trabajo habitual -se desprende del contenido de la grabación-, consideramos en esta segunda instancia que procede imponer la pena de multa en su extensión máxima, tres meses de multa.

4.-Conforme al artículo 50 del Código Penal los jueces fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias de multa, 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y demás circunstancias personales del mismo'.

A la vista de que el acusado es el dueño o encargado de un establecimiento de restauración, teniendo en cuenta el límites mínimo de 2 euros y el máximo de 400 euros que establece el artículo 50.4 del Código Penal , considero adecuada la fijar la cuota de multa en seis euros, próxima a la cuota mínima.

Sexto.- Responsabilidad Civil

1.-Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

2.-La acusación particular reclama la indemnización de 3.300 en concepto daño moral, psíquico y físico y por las secuelas causadas, sin precisar las bases para realizar tal reclamación.

3.-A la vista de la declaración de Doña Nuria , corroborado por los informes médicos aportados, considero en esta segunda instancia probado que como consecuencia de tal incidente sufrido en la madrugada del día 9 de agosto de 2015 la denunciante sufrió una crisis de ansiedad - diagnosticada médicamente- que provocó su incapacidad laboral transitoria, daño moral que debe ser indemnizado consecuencia directa de la situación intimidatoria sufrida.

El artículo 115 del Código Penal exige se establezcan razonadamente en las resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

Adopto como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo nº 8/2004, de 29 de octubre) de aplicación solo obligada en supuestos de accidentes ocurridos con ocasión de la conducción de vehículos de motor.

Se aplica al efecto la actualización de las cantidades establecida por Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones vigente en la fecha del juicio conforme a la doctrina de la deuda valor.

Si doña Nuria estuvo de baja laboral como consecuencia de esta crisis de ansiedad que motivó una reacción ansioso depresiva que provocó su Incapacidad laboral transitoria -declarada medicamente- desde el 9 de agosto de 2015 hasta el 2 de octubre de 2015, se indemnizaran los 55 días de incapacidad.

55 días de curación impeditivos x 58,41 euros =3.212,55 euros.

Séptimo. 1.-Se dicta en segunda instancia sentencia condenatoria tras la sentencia absolutoria dictada en primera instancia.

He escuchado y visionado la prueba practicada en juicio celebrado en primera instancia en la grabación audiovisual del mismo, aunque sin la inmediatez que supone la presencia en el acto de juicio oral y las posibilidades de interrogar a las partes, inmediatez máxima posible que permite revisar la valoración de la prueba de instancia tal como encomienda al recurso de apelación el artículo 790,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -al que se remite el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto del recurso de apelación en el procedimiento por delito leve-, sin que sea posible practicar de nuevo en segunda instancia aquella prueba testifical practicada válidamente en primera instancia -ya que la prueba en segunda instancia es de carácter excepcional conforme dispone el artículo 790,3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, y valorada dicha prueba testifical grabada en el soporte de imagen y sonido-, así como he examinado directamente la prueba documental médica y la prueba documental sonora, que se ha llevado a cabo en segunda instancia.

También he escuchado, dándole la última palabra, al acusado don Jose Antonio .

En esa necesaria valoración del alegado motivo de error en la valoración de la prueba, debemos valorar el conjunto de toda la prueba practicada en primera instancia, y tras ello no podemos compartir gran parte de las reflexiones realizadas por la Magistrado del Juzgado de Instrucción respecto de la prueba practicada en primera instancia -en las que basa su decisión absolutoria- a la vista de todo el material probatorio aportado en primera y en segunda instancia.

2.-Considero en esta segunda instancia que con esta decisión revocatoria de la sentencia absolutoria dictada en primera instancia no se opone a la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia número 167/2002 , ya que la valoración que de la prueba se ha realizado en estas segunda instancia y que da lugar a la condena del acusado, ya que el recurso de apelación debe a entrar a conocer sobre la alegación del error en la valoración de la prueba tal como establece el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que aunque dentro de la regulación del Procedimiento Abreviado es de aplicación en el procedimiento de Juicio de Faltas por remisión expresa al mismo en el artículo 976.2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal como siempre ha reconocido el Tribunal Constitucional, lo que supone una plena valoración de la prueba, precepto legal al que ha acudido el recurrente en una legítima y razonable -por lo menos fácticamente, como he intentado exponer en esta sentencia- pretensión acusatoria.

Además, previamente a dictar sentencia, en cumplimiento de la citada doctrina del Tribunal Constitucional se ha celebrado vista al objeto de que el acusado pudiera ser oído en segunda instancia por el magistrado que dicta esta sentencia, cumpliendo así las exigencias del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa tal como interpreto el precepto y tal como interpreto la numerosa y en ciertos momentos difícil doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia.

3.-En la sentencia del Tribunal Constitucional número 128/2004, de 19 de julio , establece:

'El Pleno de este Tribunal en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11), afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino ).

En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho.

La STC 167/2002, de 18 de septiembre , declaró la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en las circunstancias del caso 'al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). Además, en la citada decisión precisamos que 'la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. En tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación' (FJ 11).

4.-Considero que existe un debate doctrinal -creo que aún no del todo resuelto- sobre las consecuencias últimas de la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia nº 167/2002 , ante sentencias absolutorias y sobre las exigencias de inmediación que exige el Tribunal Constitucional como consecuencia de la literalidad del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, así como la imposibilidad material de revisar las pruebas de carácter personal practicadas.

Y creo que se hace necesario diferenciar entre la inmediación del juez o tribunal a la hora de valorar las pruebas de carácter personal (pruebas periciales y testificales -incluyendo entre estas últimas la prueba testificalsui generisdel interrogatorio del acusado, pues no tiene otra ubicación procesal conforme al Capítulo 3º del Título III del Libro Segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-) de la inmediación del tribunal a la hora de oír al acusado en su derecho a ser oído por el juez o tribunal como acto, no de prueba, sino como acto procesal alegatorio de defensa.

La primera inmediación se refiere al momento de aportación del material de prueba y la segunda al momento procesal de defensa, en un momento procesal 'legatario' de defensa posterior y diferente al de la fase probatoria. Así podemos diferenciar el 'interrogatorio del acusado' que se realiza en la fase probatoria del juicio oral, después y diferenciadamente de la inicial consulta de culpabilidad o inocencia (Sección 1ª del Capítulo 3º del Título III del Libro Segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), como 'examen de testigos' (Sección 2ª del Capítulo 3º del Título III del Libro Segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), aunque sea un testigo sui generis pues tiene derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Y esta 'prueba testifical' de interrogatorio o declaración del acusado, desarrollada dentro de la fase probatoria debe diferenciarse plenamente de la intervención del acusado en la siguiente fase del juicio oral -regulada en capitulo diferente- en la que se desarrollan las calificaciones e informes, interviniendo tras las acusaciones el acusado realizando las alegaciones de defensa en los trámites de calificación e informe -normalmente a través de Letrado, no necesariamente en el Juicio de Faltas- y al final, siempre y en todo caso, mediante el uso del derecho a la última palabra ( artículos 739 , 969.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

5.-La primera de las inmediaciones, referida a la valoración de la prueba, debemos ponerla en relación a las exigencias que conllevan resolución del motivo legal de recurso de 'error en la apreciación de las pruebas' establecido por el legislador en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con independencia de que la sentencia haya sido condenatoria o absolutoria. Para resolver si ha existido o no error en la valoración de la prueba es necesario examinar el desarrollo de esas pruebas. Más fácil si se cuestiona el error en la valoración de la prueba documental, ya que el tribunal puede examinar directamente los documentos, más difícil si es prueba de carácter personal.

El legislador a la hora de regular el recurso de apelación y la revisión frente a un posible -invocado- error en la valoración de la prueba, no prevé una repetición de la prueba válidamente practicada en segunda instancia -ajeno a la función revisora encomendada-, pues supondría una prueba distinta, con resultados que podrían ser dispares, además de no tener cobertura legal -si no prohibida- ante la excepcional y tasada prueba en segunda instancia: 'diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables ( artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

La legislación procesal española no prevé la revisión de las sentencias mediante un segundo juicio, salvo que se declare la nulidad, pero ya sería un nuevo juicio ante la invalidez del primero.

Por lo tanto, el único medio de revisar la sentencia objeto de recurso de apelación y sobre la que se cuestiona, por errónea, la valoración de la prueba, es examinar la documentación de lo actuado en el juicio oral celebrado en primera instancia. Por supuesto que las tradicionales actas manuscritas por el Secretario Judicial o incluso las actas más detalladas recogidas mediante estenotipia, no reproducen toda la comunicación verbal y no verbal que aportan las pruebas personales practicadas en el acto de juicio oral y, por lo tanto, no se puede equiparar la inmediación del juez que presencia el juicio directamente con la lectura del acta por el tribunal que revisa en apelación, por lo que su valoración tampoco puede equipararse.

Pero no siempre la inmediación de la práctica de las pruebas de carácter personal ha sido una cuestión absoluta. Nos lo dice el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia nº 2/2010, de 11 de enero (Ponente Ramón Rodríguez-Arribas):

«Y terminábamos en el fundamento jurídico 6 (está citando la sentencia nº 12072009) diciendo que: 'Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -à ke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32 ; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58 ; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64). Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llAmaro a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iudicium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente STC 16/2009, de 26 de enero (FJ 5.b), tal déficit de inmediación viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente [como lo es, sin duda, la grabación audiovisual] que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma. Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala - aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de la imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 6.b). En esta misma línea, la STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. c. Suecia , §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76 ; y de 27 de noviembre de 2007, caso Zagaría c. Italia , § 29, admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos -tales como 'la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable'-, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado. En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (así, en los arts. 306 in fine, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 LECrim ) en el bien entendido de que cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista'.

Considero -creo que respetando tal doctrina del Tribunal Constitucional- que sin que sea posible legalmente un nuevo juicio, ni la práctica o repetición en segunda instancia de pruebas testificales practicadas ya válidamente en primera instancia, el examen de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia y, por lo tanto, de las pruebas de carácter personal, permite una cierta inmediación -máxima posible conforme a los conocimientos técnicos hoy existentes- inmediación que considero suficiente -salvo que la grabación lo impida- a la hora de valorar esa prueba de carácter personal y discernir si el Magistrado de instancia ha valorado adecuadamente tal prueba, contestando y resolviendo al invocado motivo de apelación con independencia del sentido condenatorio o absolutorio de la sentencia recurrida. Tal inmediación en éstos momentos no plena, pero considero que quizás es la única posible y a la que nos vemos compelidos ante el motivo de apelación establecido en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocado por el recurrente.

6.-Otra cuestión es el 'derecho a un proceso equitativo' consagrado en el artículo 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas que establece:

«1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella...».

Considero que la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 167/2002 parte del reconocimiento e interpretación de este precepto del Convenio de Roma y doctrina que se reproduce y recopila en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 120/2009, 18 de mayo de 2009 (Ponente: Jorge Rodríguez-Zapata Pérez):

«Fundamento Jurídico 2.

e) Por último interesa destacar que en nuestro Ordenamiento los Tribunales de apelación están facultados no sólo para revocar el pronunciamiento absolutorio del Juez a quo sino también para sustituirlo por otro de signo condenatorio. Cuando ello tiene lugar, dos circunstancias cobran relevancia constitucional desde la perspectiva del presente proceso de amparo: una, que el Tribunal de apelación va a ser el órgano judicial que por primera vez condene al acusado; y otra, que toda declaración de condena ha de sustentante en una valoración directa de la actividad probatoria de cargo.

De la conjunción de ambas facetas, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha extraído la exigencia -que ha vinculado al art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos - de que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostenga que no ha cometido la acción considerada infracción penal; doctrina que ha sido acogida por este Tribunal, de conformidad con el art. 10.2 CE , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , vinculándola al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

3. Resulta, pues, obligado el recordatorio de la doctrina que arranca de la mencionada STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 10 y 11), sustentada, como decimos, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza Tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , §§ 24 y 27; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 31 y 32; y 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53).

No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, § 36 ; 29 de octubre de 1991, caso Jan -à ke Anderson c. Suecia , § 27; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 31; 22 de febrero de 1996, caso Bulut c. Austria, §§ 40 y 41; 8 de febrero de 2000, caso Cooke c. Austria, § 35 ; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, §§ 54 y 55; y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros c. San Marino , §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -à ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio».

7.-Esta sentencia del Tribunal Constitucional nº 120/2009 es reproducida en gran parte en la sentencia nº 2/2002 del mismo tribunal antes citada y, reproduciendo de nuevo la postura del Tribunal Constitucional, en un supuesto en que existía una grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia, poniendo de manifiesto las ya citadas consideraciones 'referidas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de una grabación audiovisual, en el marco de una audiencia pública contradictoria' ante la falta de celebración de una vista en segunda instancia privando al acusado luego condenado en primera instancia a su 'derecho constitucional a la inmediación. El Tribunal Constitucional concluye:

«4. En el presente supuesto la Audiencia Provincial de La Coruña directamente consideró que con el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral ante el Juez de lo Penal resultaba suficiente para revalorar las pruebas de carácter personal practicadas en aquel juicio, determinantes de la culpabilidad, declarando además en la Sentencia núm. 250/2006 recurrida, que el Juez de lo Penal de Santiago de Compostela había incurrido en error de calificación, fijando por ello un nuevo relato de hechos probados que desembocaba en la condena de quien había sido inicialmente absuelto. Al actuar así, y sin esgrimir una causa que impidiere la nueva comparecencia de los acusados y testigos (pruebas personales), olvidó -por más que se le había solicitado por la contraparte de apelación- que privaba al recurrente del derecho constitucional a la inmediación, y que se inhabilitaba para revalorar la credibilidad de dichas pruebas personales en segunda instancia sin nueva vista. Por ello, en aplicación de la referida doctrina, cabe estimar vulnerado el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE ».

8.-En el presente recurso de apelación se revisan y modifican los Hechos declarados Probados en la primera instancia y si bien se ha practicado nueva prueba documental en segunda instancia, en la valoración definitiva de los hechos enjuiciados no puedo tomar en consideración exclusivamente la prueba practicada ante mi inmediación. Lógicamente valoro también la prueba testifical practicada en primera instancia -declaración de la testigo y denunciante doña Nuria y la declaración del acusado don Jose Antonio - y examinando la prueba documental médica incorporada a la causa. Lo contrario, limitarme exclusivamente a valorar la prueba practicada en segunda instancia -legítimamente reclamada por el recurrente por injustificadamente denegada- resultaría injusto, técnicamente deficiente y humanamente imposible.

Por lo tanto, a la hora de revisar la sentencia recurrida, he valorado tanto prueba practicada en primera instancia como la practicada en el acto de la vista en segunda instancia.

Y previamente a dictar esta sentencia considero he respetado el artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, así como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la doctrina del Tribunal Constitucional, pues el acusado don Jose Antonio ha estado presente en todas las fases y sesiones del proceso, en primera instancia y también en la vista celebrada en segunda instancia, donde no solamente estuvo presente y escuchó personalmente la prueba documental sonora desarrollada en segunda instancia, sino que después de tal fase probatoria, en trámite de informes, como derecho a la última palabra, realizó las alegaciones que consideró necesarias en su defensa, alegaciones desarrolladas directa y personalmente ante este Magistrado que revisa la primera sentencia apelada y que, tras escucharle, toma la decisión que confía sea la justa.

Octavo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de doña Nuria mediante escrito presentado en fecha 18 de noviembre de 2015.

REVOCOla sentencia de fecha 26 de octubre de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid en el procedimiento por delito leve nº 11/2015 y, en consecuencia,

CONDENOa don Jose Antonio como autor responsable de undelito leve de amenazas, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deMULTA de 540 euros(90 cuotas de 6 euros), con responsabilidad personal de UN DÍA por cada 12 euros impagados, a INDEMNIZAR a doña Nuria en la cantidad de3.212,55 euros, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-