Sentencia Penal Nº 205/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 61/2017 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2906743P20140038661
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 61/2017
Ejecutoria:
Asunto: 900384/2017
Negociado: JM
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 408/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE MALAGA
Contra: Armando
Procurador: MARIA CASTRILLO AVISBAL
Abogado: MARIA DOLORES LOPEZ MARFIL
Ac. Part.: Marisol
Procurador: RAQUEL DIAZ HERNANDEZ
Abogado: MARIA JOSE PALMA NADALES
ROLLO DE APELACION Nº 61/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MALAGA.
P.A. 408/15
S E N T E N C I A Nº. 205/17
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Presidente.-
D. ENRIQUE JOSE PERALTA PRIETO
Magistrados.-
Dª CRISTINA JARIOD ALONSO
Dª MARÍA TERESA GUERRERO MATA
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En la ciudad de Málaga, a 19 de mayo de 2.017

Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de juicio de
procedimiento penal abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 8 de Málaga, seguidos con el nº 408/15,
siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelantes Marisol y Ángeles , con la representación/
asistencia de los Sres. Díaz Hernández y Palma Nadales, y como apelados Armando , con la representación/
asistencia de las Sras. Castrillo Avisbal y López Marfil.
Fue Ponente, el Magistrado Iltmo. D. ENRIQUE JOSE PERALTA PRIETO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia número 259 con fecha 28-06-16 cuyo antecedente de hechos probados es del tenor literal siguiente: Se declaran probados los siguientes hechos: ' Que el acusado Armando en virtud de sentencia de separación de fecha 16 de julio de 2003 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga , venía obligado a abonar en concepto de alimentos para su hija menor de edad la cantidad de 916 € mensuales y en concepto de pensión compensatoria para su ex exposa Marisol la suma de 360 € mensuales.

Que el acusado desde primeros de año 2011 y hasta la fecha de celebración del juicio oral, ha venido alternando pagos parciales de las referidas pensiones con periodos de impago de las mismas. Concretamente, el acusado satisfizo: en el año 2011 , 500 € en el mes de enero, 916 € en el mes de marzo, 400 € en el mes de abril y 500 € en el mes de mayo; en el año 2012 , no satisfizo cantidad alguna; en el año 2013 , 200 € en el mes de abril, 300 € en el mes de mayo, 150 € en el mes de junio, 80 € en el mes de julio, 100 € en el mes de octubre y 100 € en el mes de noviembre; en el año 2014 , 100 € en el mes de enero, 100 € en el mes de abril, 100 € en el mes de julio, 120 € en el mes de septiembre, 130 € en el mes de octubre y 150 € en el mes de noviembre; en el año 2015 , 100 € en el mes de enero, 100 € en el mes de febrero 100 € en el mes de marzo, 140 € en el mes de mayo, 200 € en el mes de junio, 200 € en el mes de julio 200 € en el mes de agosto, 200 € en el mes de septiembre, 200 € en el mes de octubre, 150 € en el mes de noviembre y 150 € en el mes de diciembre; y el año 2016 , 150 € en el mes de enero 150 € en el mes de febrero 200 € en el mes de marzo y 200 euros en el mes de abril. Que igualmente el acusado transfirió a la Sra. Marisol la suma de 15.000 euros en fecha 9 de junio de 2011.

Que por auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 16 de febrero de 2013 , se redujo en 360 euros la cantidad inicial fijada en concepto de alimentos para la hija menor, la cual, actualizada por auto de fecha 23 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Málaga , quedó fijada la cantidad de 726,88 €.

Que en virtud de sentencia divorcio de fecha 11 de noviembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Málaga quedo suprimida la suma inicialmente fijada en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa.' y al que le correspondió el siguiente fallo: 'Absolver a Armando del delito de abandono de familia (impago de prestaciones económicas) del que había sido acusado, declarándose las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la condena del apelado, conforme a la petición de la parte en la instancia. De dicho escrito el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que si se presentaron los correspondientes escritos de impugnación en los que se pedía, por el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, la condena, en consonancia con lo pedido por él mismo, en la instancia y la parte apelante solicitó la confirmación de lo acordado. Finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, recibiéndose las actuaciones en ésta Sección 9ª el día 20- 03-17 señalándose deliberación por turno preestablecido para el día 13-04-17, sí bien por providencia de 10-04-17, se acordó celebrar Vista Oral para el día 17- 05-17, la cual se ha llevado efecto con presencia de las partes, e informe final.

Se aceptan los antecedentes de hechos y hechos probados de la Sentencia recurrida, oo así sus Fundamentos de Derecho que expresamente se dejan sin efecto y se sustituyen por los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente sentencia, que lo fueron en la dictada en la instancia y que no sufre modificación alguna, son legalmente constitutivos de un delito de Abandono de familia, por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227 del CP , ya que existiendo una resolución judicial ejecutable (sea o no firme, pero que debe llevarse efecto, al menos durante durante el tiempo de su vigencia en la forma señalada por el órgano judicial, con independencia de su firmeza, o posterior modificación), en la que se establece una obligación de pago (establecida razonada y motivadamente, valorando su procedencia y posibilidad de abono), la cual se notifica, haciendola conocida para la parte obligada a su abono y se produce por ella (el apelado, acusado en la instancia) el impago reiterado, en casi todos los plazos, de forma cuasi- permanente durante varios años.

Así la parte apelante denunciante, cumple con la carga de la prueba que le incumbe cuál es demostrar la existencia de la orden de pago y la omisión del abono, y por ello lo que se le puede exigir; siendo la parte obligada al pago (deudor) la que debe (inversión de la carga de la prueba) acreditar la existencia de hechos impeditivos.

A raíz de lo expuesto anteriormente el debate jurídico queda centrado en la existencia o no del denominado elemento subjetivo del injusto del tipo penal citado, cuál es la capacidad de pago y la voluntariedad del impago.

La capacidad, en virtud de la resolución judicial (razonada y motivada, ejecutable aunque sea de forma provisional) se presume de ello (iuris tantum) y debería ser la parte que alegue la no posibilidad, la que acredite la falta de capacidad, y ello no se produce en lo actuado, pues pese a la existencia de deudas previas (curiosamente debidas a impagos previos, a la misma familia, en este proceso matrimonial, lo que denota una voluntad rebelde a asistir a la prole, en la obligación natural más esencial de una persona, cuál es atender a sus hijos), ello no significa que no sea posible abonar la alimentación y sustento de la descendencia, (y sí el abono de otras deudas, fiscales, laborales, etcétera), desprendiéndose la voluntariedad del impago, que es contumaz en el tiempo.

Curiosamente la parte acusada, apelada, por su propia decisión efectúa pagos parciales cuyo importe y plazos establece ella misma (sustituyendo así lo resuelto por el Órgano Judicial, por su propia voluntad), resultando además lo abonado de escasísima importancia, estando muy lejos de lo debido y de lo necesario, (sólo unos 930 € en 2013, -cantidad ridícula para atender a la prole, ya que se deben pagar al mes 700, 900 o 400 €, pues lo abonado vienen ser unos 80 €/mes, durante el año; igual sucede en 2014, abonados unos 700 €, 2015, unos 1.640 y 2016 la mitad unos 700, tal y como se exponen en los hechos probados de la sentencia) siendo un abono casi inexistente ante la entidad de lo debido.

La existencia de embargos, por actuaciones judiciales, debido a impagos, no es base para no abonar, lo acordado, ni faculta para abonos parciales a voluntad del deudor, por ello la Sala considera que sí concurre en el hecho el elemento subjetivo del injusto, antes expresado, y que el acusado, apelado, debe responder de la acción que realiza de omitir el pago de lo debido, como pensión alimenticia a su prole, que constituye un delito de abandono de familia conforme a lo expuesto.

Estimando así recurso de apelación presentado por la parte perjudicada y al cual se adhiere el Ministerio Fiscal.

No concurren en el anterior del delito, que lo es conforme a los artículos 27 y 28 del CP , al haberlo ejecutado directa, material y voluntariamente el acusado autor de él Armando , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la pena a imponer se estima que debe ser en el mínimo legal de multa de 6 meses, con cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del CP , de un día de prisión, por cada dos cuotas impagadas considerandose, que atendiendo el empleo, bienes y circunstancias personales del penado, es la cuota establecida la adecuada (proporcionada a una economía media-baja en nuestra sociedad, y que está dentro del margen mínimo posible).

En cuanto a la responsabilidad civil, conforme solicita el Ministerio Fiscal y la acusación, debe establecerse en ejecución de sentencia, teniendo en ella, en consideración la resolución aportada, dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada, en cuanto a las de la instancia se imponen, por disposición legal, al penado, incluyendo en ellas las originadas por la actuación de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Estimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª Raquel Díaz Hernández interpuesto en nombre y representación de Marisol y Ángeles , presentado frente a la sentencia número 259 de fecha 28-06-16 dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga , y recaída en sus autos de P. Abreviado número 408/15, debemos Revocar y revocamos dicha resolución, dejándola, sin efecto, y conforme se exponen esta sentencia, debemos condenar y condenamos a Armando , acusado en la instancia y absuelto en ella, como autor responsable criminalmente de un delito de Impago de pensiones, por abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de multa de 6 meses, con cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, conforme al artículo 53 del CP , imponiendole las costas causadas en la instancia, incluidas en ellas las originadas por la actuación de la acusación particular y declarando de oficio las producidas en esta alzada.

Debiendo establecerse en ejecución de sentencia la responsabilidad civil pertinente, referida a los hechos aquí enjuiciados, conforme se desprende de las últimas resoluciones judiciales dictadas sobre ellos.

Con testimonio de esta resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su Procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, en legal forma, haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma, plazo y Tribunal ante el que interponerlos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.