Sentencia Penal Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 740/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚMERO TRES DE JAEN
P.A. NÚMERO 338/17
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 740/18
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en
Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 205
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER
D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ
En la ciudad de Jaén, a veinticinco de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida
ante el Juzgado de lo Penal núm. tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 338/2017, por un
delito contra la ordenacion del territorio procedente del Juzgado de Instrucción nº dos de Villacarrillo, rollo
de apelación nº 740/2018, siendo acusado D. Alvaro , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida,
representado en la instancia por el Procurador D. Manuel López Palomares y defendido por el Letrado D. José
Fernández García, siendo apelante el acusado, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. PIO AGUIRRE ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 338/2017 se dictó, en fecha 24 de Enero de 2.018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Resulta probado y así se declara expresamente que: En fecha de 13.04.12,el acusado Alvaro solicitó ante el Ayuntamiento de Santiago-Pontones (Jaén) licencia administrativa para la ejecución de obra en suelo no urbano, catalogada como menor, consistente en arreglo de una pequeña caseta de aperos, con unas dimensiones originales de 5,50 metros de largo por 4,30 metros de ancho y una superficie de 23,65 metros cuadrados, ubicada la parcela NUM000 , polígono NUM001 , paraje conocido como ' DIRECCION000 ', integrada en el Parque Natural Sierra de Cazorla, Segura y las Villas, siendo concedida,mediante resolución del Ayuntamiento de Santiago-Pontones, de fecha 29.05.12,licencia urbanística para la realización de ese tipo de obra, para ejecutar a partir de 3 meses desde la notificación (efectuada el 01.06.12) de tal resolución y culminar en el término de 2 años desde esta fecha.

El acusado durante los años 2012 y 2013 procedió a demoler por completo la caseta de aperos original, de 5,50 metros de largo por 4,30 metros de ancho, constituyendo una superficie de 23,65 metros cuadrados, levantando una nueva edificación, con unas dimensiones superiores a las precedentes, con una superficie total de hasta 52,53 metros cuadrados, comprendiendo 10,30 metros de largo y 5,10 metros de ancho, siendo el uso de la misma de carácter residencial al contar con cuarto de baño, antena de recepción para señal de televisión, frigorífico, placas solares para abastecerse de energía eléctrica, chimenea para evacuación de humos, fregadero y demás enseres y mobiliario de uso habitacional.

La obra ejecutada se encuentra ubicada en la parcela NUM000 , polígono NUM001 , con unas dimensiones de 2.182 metros cuadrados, con uso exclusivo para huerta, en el paraje conocido como ' DIRECCION000 ', integrada en el Parque Natural Sierra de Cazorla, Segura y las Villas, a una distancia de 1,85 metros a camino público y de 6,70 metros al lindero más cercano, cuyo suelo resultaba -en el momento de los hechos- y resulta calificado como no urbanizable de especial protección, con el grado de protección E, relativo a 'Espacios Valiosos', concretamente 'De Ribera', tanto por la legislación específica como por la planificación territorial de término municipal de Santiago-Pontones, incumpliendo el Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Parque Natural de las Sierras de Cazorla, Segura y las Villas, respecto al uso dado a la edificación ejecutada, a la superficie máxima edificable, a la superficie mínima en la que se pueda hallar ese tipo de edificación y a la distancia mínima con caminos y linderos, no siendo legalizable ni susceptible de legalización.

El beneficio económico obtenido no ha sido valorado.'.



SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Alvaro como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a l a pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para la profesión de promotor y constructor por tiempo de un año y costas.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL se acuerda la demolición de lo construido por el acusado y a su costa, en concreto, la edificación de 52,53m2 objeto del presente procedimiento al objeto de restaurar el suelo a su situación anterior .'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia por la representación de D. Alvaro , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 24 de Septiembre de 2018 quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos probados y fundamentos de derecho de la Sentencia apelada que serán complementados con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la defensa del condenado D. Alvaro alegando que los hechos que se considera probados no son constitutivos del delito del art. 319.1 C.P. con la consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia, intervención mínima e in dubio pro reo. Tambien alega que la Sentencia infringe el art. 14 C.P. al no tener en cuenta el error invencible sufrido por su defendido. Por último tambien solicita, subsidiariamente, que no se ordene la demolición de lo edificado al existir en la zona otras construcciones, que no han sido demolidas lo que originaria un trato desigual o discriminatorio.



SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la primera alegación el art. 319.1 del C.P. castiga a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Pues bien, el recurrente reconoce que, efectivamente, solicitó licencia para reparar una pequeña caseta de aperos que tenía una superficie de 29,91 m2 y construyó otra de mayores dimensiones (52,53 m2) pero que sigue siendo una caseta de aperos.

Pues bien, de la profusa prueba practicada -documental, pericial y testifical- se desprende, sin duda alguna, que construyó una casa residencial, con comedor, chimenea, cuarto de baño y decorada con diversos muebles, televisión, frigorífico y demás enseres de uso habitacional, todo ello en una zona no autorizada de especial protección.

Es por ello que su conducta está tipificada en el art. 319.1 del C.P. pues las modificaciones o ampliaciones de construcciones previas son tambien construcción cuando son relevantes por sí mismas, relevancia que no puede minimizarse a quí a la vista de los volúmenes de que estamos hablando. Es concorde la doctrina a la hora de considerar típicas además de las construcciones realizadas sin la preceptiva licencia municipal, aquellas que cuentan con licencia pero se llevan a cabo incumpliendo sus condiciones o al margen de su contenido; o modificadas posteriormente desbordando las limitaciones y condiciones de la autorización. Ciertamente en precedentes prelegislativos ( art. 383 del proyecto de C.P. de 1.980) se contemplaba expresamente el supuesto de construcciones ultra vires de la licencia. Pero la desaparición de su mención expresa obedece a una idea de economía legislativa: es innecesaria su tipificación explícita pues ya está abarcada en la genérica descrIpción típica. Esos excesos de altura, o volumen o de otra naturaleza constituyen construcción no autorizada y son incardinables en el tipo. ( STS 676/2014, de 15 de Octubre).

Es por ello que no resultan de aplicación los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo ni intervención mínima.



TERCERO.- Alega, en segundo lugar, la defensa del condenado que la Sentencia infringe el art. 14 C.P. al haber sufrido su defendido error invencible.

El art. 14 C.P. dispone que: '1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.'.

El error de tipo es causa de exclusión del dolo mientras que el error de prohibición es presupuesto excluyente de la culpabilidad ( STS 320/2017, de 4 de Mayo).

El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal.

Del mismo modo, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza ( STS. 710/2017, de 27 de Octubre).

Pues bien, hay que tener en cuenta que no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso ( STS 199/2017, de 27 de Marzo).

La jurisprudencia destaca la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS 926/2016, de 14 de Diciembre).

En el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( STS 926/2016, de 14 de Diciembre).

La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. Tambien la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 813/2016, de 28 de Octubre).

Pues bien, centrándonos en este delito es jurisprudencia del Tribunal Supremo que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lcitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28 de Octubre; 986/2005, de 21 de Julio; y 429/2012, de 21 de Mayo).

La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. Tambien la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30 de Mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, de 11 de Diciembre y 338/2015, 2 de Junio ). ( STS 586/2017, de 20 de Julio).

Sin embargo, en el supuesto que se contempla es claro que no concurren indicios de que el acusado actuara guiado por un error de esa índole, pues el condenado -hoy recurrente- solicitó una licencia de obras para arreglar una caseta pequeña de aperos, licencia que se le concedió por el Ayuntamiento de Santiago- Pontones (1 de Junio de 2.012) y una vez obtenida la licencia la derribó y se construyó una casa residencial con una superficie de más del doble de la primitiva caseta de aperos.

A mayor abundamiento consta en las actuaciones que fue advertido por los Agentes de Medio Ambiente para que paralizara la obra y fuera al Ayuntamiento para pedir otro permiso e hizo caso omiso.

Es por estas razones que no se estima esta alegación.



CUARTO.- Solicita, por último, el apelante que la obra edificada no sea demolida.

El art. 319.3 del Código Penal dispone que: ' En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.'.

Pues bien, lo primero que hay que decir es que la demolición de una obra no es pena: La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 C.P. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario.

Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

( STS 529/2012, de 21 de Junio).

Dice la STS 816/2014 de 24 de Noviembre, que para la doctrina mayoritaria se trata de 'una consecuencia jurídica del delito' en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.Penal, pues debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte general -Libro I-; pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados tambien derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolición deber acordarse cunando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a la órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límite de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única via posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11). ( STS 586/2017, de 20 de Julio).

Pues bien, aplicando la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, tal y como argumenta la Sentencia impugnada tratándose de una obra no autorizada ni legalizable dentro de suelo de especial protección procede acordar la demolición.

Es por estas razones que el recurso de apelación no puede ser estimado.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D.

Alvaro contra la Sentencia de 24 de Enero de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº cuatro de Jaén en el Procedimiento Abreviado 338/2017. Resolución que se confirma en su integridad, declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.