Sentencia Penal Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 24/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00205/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MMO
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2016 0013393
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000024 /2018
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Adrian
Procurador/a: D/Dª MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO
Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO VALVERDE ALIAGA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
ROLLO APELACION RP 24/2018
Ilmo. Sr:
D. JAIME BARDAJI GARCIA
PRESIDENTE
D. MARIA ANGELES GALMES PASCUAL
D. MARIA DOLORES SANCHEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
JUZGADO PENAL MURCIA 4
JUICIO ORAL 291/2017

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA 205/18
En la ciudad de Murcia a 21 de Mayo de 2018
Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada
el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Cambronero actuando en nombre y
representación de Adrian asistido del Letrado Sr. Valverde Aliaga contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal nº 4 de Murcia en el Juicio Oral 291/2017, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como
apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 17 de Enero de 2018 en la que constan como Hechos Probados: 'Unico.- resulta probado y así se declara que en fecha de 30 enero 2014 el Servicio de inspección urbanística del Ayuntamiento de Murcia detectó que el acusado Adrian mayor de edad nacido en Murcia el NUM000 1983 con DNI NUM001 sin antecedentes personales, en una parcela de su propiedad sita en el CAMINO000 , DIRECCION000 , en la pedanía murciana de DIRECCION001 , había promovido la construcción de un almacén de tres plantas de 46,90 m² destinado para la práctica de colombicultura y que había sido realizado en suelo clasificado como no urbanizable, Zona NR, Huerta, Rincones y Cabecera del Segura y otros espacios de Alto interés, sin ningún tipo de licencia administrativa no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma sea autorizarle ni legalizable y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Adrian como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319. 2 y 3 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de seis euros (2160 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas así como inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor de obras durante un año, acordando la demolición de lo construido indebidamente y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada por las razones expuestas en el fundamento jurídico quinto de esta resolución y al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia por la Procuradora Sra. López Cambronero actuando en nombre y representación de Adrian presentó escrito interponiendo recurso de apelación en el que después de realizar las alegaciones que tuvo por oportunas terminaba solicitando, previos los trámites legales, la revocación de la recurrida en los concretos términos en los que la misma es objeto de apelación acordando la no demolición de lo construido.



TERCERO.- Por Providencia de 13 febrero 2018, admitido a trámite el recurso de apelación formalizado, se dio traslado al Ministerio fiscal quien evacuando el trámite conferido presentó escrito de fecha 16 febrero 2018 formulando oposición al recurso de apelación presentado de adverso interesando la confirmación de la recurrida con solicitud de desestimación del recurso.



CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2018 fueron elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial para la sustanciación del recurso y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 1 de Marzo de 2018 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número RP 24/2018, siendo Ponente, conforme al turno establecido, el Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien previa deliberación celebrada en el día señalado con fecha 15 mayo 2018, expresa el parecer de la Sala.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca el recurrente en la alzada error en la valoración de la prueba manifestando su disconformidad, no con la calificación jurídica de los hechos ni con las penas impuestas con arreglo al antecedente de hecho segundo de la apelada, en la medida en que el Ministerio fiscal modificó sus conclusiones provisionales, adhiriéndose el Sr. letrado de la defensa a la calificación definitiva del Ministerio fiscal y a las penas solicitadas, discutiendo únicamente el aspecto de la responsabilidad civil consistente en la demolición de la obra indebidamente construida alegando, en síntesis, el bien jurídico protegido en el delito que se califica al ser consecuencia del artículo 45.3 de la CE no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales y la filosofía que emana de las normas constitucionales por el que se han de castigar las conductas objetivamente más graves que originen consecuencias trascendentes para la ordenación del territorio señalando que en el supuesto enjuiciado no concurren estas circunstancias trascendentales; invoca, también, el principio de mínima intervención cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado ya que los tipos penales no pueden servir como mero reforzamiento de la autoridad administrativa, por lo que considera que del tenor literal del artículo 319.3 no es preceptivo que los Tribunales acuerden la medida de demolición, manteniendo la reforma penal del año 2010 el carácter facultativo de la imposición de medidas de reparación, correspondiendo al Juez o Tribunal sentenciador la imposición o no de las mismas en atención al tiempo que pueda haber transcurrido entre la comisión del delito y la sentencia firme, lo que puede suscitar que las obras de potencial demolición se encuentren en un area consolidada de urbanización y que la demolición puede no ser acordada en la sentencia penal, pero que en atención a los hechos probados pueda impulsarse un procedimiento administrativo que culmine la demolición. Añade en sus alegaciones que la construcción de referencia se relaciona con palomos deportivos, estando registrando el palomar como centro de enseñanza de Palomo en el libro registro de la Federación correspondiente y que son objeto de una regulación y protección legal para la práctica deportiva de la colombincultura y colombofilia en la ley 3/2011 del 25 marzo, solicitando, en suma, la revocación de la sentencia de instancia en el concreto particular referido a la demolición a fin de que se acuerde en la alzada la no demolición de lo construido.



SEGUNDO.- En el examen del motivo conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 816/2014 que establece una exposición y estudio sobre la materia y con cita de la sentencia 443/2013 de 22 mayo que a su vez se remite a la 901/2012 de 22 noviembre, argumenta que 'la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito que conecta con los artículos 109 y siguientes del código penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito según resulta de los artículos 109 y siguientes del Código penal está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del artículo 319.3 del código penal . Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será en principio la regla porque es a lo que literalmente obliga el artículo 109 del código penal . Por eso, el artículo 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto y con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de varios vectores normativos dirigida a evitar tanto la consolidación de situaciones antijurídicas de hecho como la desmesura de un eventual perjuicio grave que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias'; con cita de la sentencia 529/2012 de 21 junio también recuerda el Alto Tribunal que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y práctica anterior a la consumación del delito.

Para la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del código penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código penal, pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto, si después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.



TERCERO.- Como señala la sentencia indicada 'es cierto que el precepto que analizamos no establece la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. La dicción inicial del artículo 319 'en cualquier caso' sólo podemos interpretarlo en el sentido de que se está refiriendo tanto a los supuestos contemplados en el número primero como en los del número segundo. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos o por los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla siempre motivadamente...... y, por ello, como quiera que el artículo 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, la gravedad del hecho, la naturaleza de la construcción, la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia y atendiendo, así mismo, a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción tomando en distinta consideración los que sean de especial protección y los destinados a usos agrícolas. Por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y, en todo caso, cuando el delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

En nuestro caso, conforme al factum de la recurrida, la construcción viene referida a un almacén de tres plantas de 46,90 m² destinado a la práctica de colombicultura, construcción ejecutada en suelo clasificado como no urbanizable Zona NR Huerta. Rincones y Cabecera del Segura y otros espacios de Alto Interés. La construcción se llevó a cabo sin ningún tipo de licencia administrativa, no cumple el planeamiento urbanístico vigente y, la construcción no es autorizable ni legalizable. Así las cosas, la edificación no está destinada ni a vivienda ni a anexos a la misma, se encuentra en zona próxima al cauce del río y es de una elevada altura, lo que se comprueba a la vista del reportaje fotográfico unido al folio 42 de lo actuado. Se afirma por el recurrente existen otras edificaciones en el entorno, viviendas, naves, cuartos de aperos y otras destinadas a palomar, hecho que se desmiente en la recurrida pues aún valorando existen otras edificaciones ya construidas de una sola planta, bien como viviendas o bien como cuartos de aperos, el técnico inspector desmintió el hecho de que en la zona hubiera otros palomares, significando que construcciones con dicha finalidad y de ese tipo sólo estaba la que es objeto de autos. Se afirma que el suelo no tiene especial protección al ser suelo no urbanizable no protegido por el planeamiento, mas debe observarse conforme al factum de la recurrida, que si bien no es zona de especial protección, es espacio de Alto Interés al encontrarse en 'Zona NR de Huerta Rincones y Cabecera del Segura y otros espacios de Alto Interés' y como razona la juzgadora a quo la finalidad de la edificación es exclusivamente lúdica no resultando afectados derechos fundamentales, considerando la Sala ajustado el acuerdo de demolición de la obra a fin de reponer la realidad física del terreno a su estado originario máxime, en nuestro caso, en atención a la elevada altura de la edificación.



CUARTO.- Procede declarar de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra.

López Cambronero en nombre y representación de Adrian contra la Sentencia de fecha 17 enero 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en méritos del Juicio Oral 291/2017, que expresamente se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.