Sentencia Penal Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 21/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4ª
Rollo de Sala21/2018
Procedimiento Abreviado 2/2018
Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Tarragona
Tribunal:
Magistrados
Javier Hernández García (presidente)
Francisco José Revuelta Muñoz
Jorge Mora Amante
SENTENCIA 205/18
En Tarragona, a treinta y uno de mayo de 2018
Se ha sustanciado ante esta Sección el Juicio Oral dimanante del procedimiento abreviado 2/2018
tramitado por el Juzgado de Instrucción 5 de Tarragona, por un presunto delito contra la salud pública atribuido
al Sr. Constancio , asistido por el Letrado Sr. Amigó y representado por la procuradora Sra. García.
El Ministerio Fiscal ha sido parte acusadora.
Ha sido ponente, el magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

Iniciado el acto del juicio oral, la Sala ofreció a las partes la posibilidad alegatoria contemplada en el artículo 786 LECrim sin que se plantearan cuestiones previas. La sala cuestionó a las partes sobre el orden de práctica de los medios de prueba. En concreto, si proponían alguna alteración de la fórmula de ordenación subsidiaria que se recoge en el artículo 701 LECrim . La defensa planteó que el acusado prestara declaración una vez practicada la prueba testifical. La sala accedió por considerar, en los propios términos precisados en el artículo 701 LECrim , que desde la mayor garantía de los derechos de defensa se asegura mejor el descubrimiento de la verdad en el modo que reclama el derecho a un proceso justo y equitativo que consagra nuestra Constitución - artículo 24- y el Convenio Europeo de Derechos Humanos -artículo 6.1-.

A continuación, se practicó la prueba personal propuesta, iniciándose por la testifical de los Policías autonómicos nº de carné NUM000 , NUM001 y NUM002 y del Sr. Evaristo . A continuación, se practicó la pericial toxicológica, la declaración del acusado y la prueba documental interesada por las partes y admitida por el tribunal.

En fase de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas a calificando los hechos justiciables como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.1º CP , concurriendo la agravante de reincidencia, solicitando la condena del acusado como autor del referido delito a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio y multa de 365,52 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago. Por su parte, la defensa solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose, a continuación, la última palabra al acusado.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado: En fecha 3 de octubre de 2017, sobre las 19.15 horas, a la altura de la calle Camí del Tomoví núm. Uno de la localidad de El Vendrell el Sr. Constancio se subió a un vehículo cuyo conductor era el Sr. Evaristo .

Y sin solución de continuidad, entregó una papelina al Sr. Evaristo y este, a su vez, un billete de diez euros.

Ante la inmediata intervención de la policía, el Sr. Evaristo lanzó la papelina al suelo.

En dicho momento, se hallaron entre la ropa interior del Sr. Constancio otras dos papelinas portando, también, 230 euros.

La sustancia que contenían las tres papelinas ocupadas, una vez analizada, resultó ser heroína con un peso neto de 2,09 gramos y un porcentaje de pureza del 10,9%. El valor total de la droga intervenida en el mercado ilícito a 2017 ascendía a 155,45 euros.

El Sr. Constancio al tiempo de los hechos era consumidor de cocaína y heroína sin poderse precisar el concreto hábito o patrón de consumo.

El Sr. Constancio ha sido condenado por sentencia firme de 14 de septiembre de 2016 [ejecutoria 37/2016] de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, a la pena de un año y seis meses por un delito de tráfico de drogas de las que cusan grave daño a la salud y por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, y por el mismo delito, de 27 de mayo de 2014 [ejecutoria 22/14] a la pena de un año y seis meses de prisión que fue suspendida por el plazo de dos años.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado, el hecho nuclear de la acusación.

En particular, es la información probatoria aportada por las declaraciones plenarias de los agentes la que resulta trascendente para reconstruir el hecho de acusación. Y ello porque permite establecer como suficientemente acreditado, a partir de su percepción directa, el intercambio de sustancia por dinero.

Los agentes visualizaron a una distancia de no más de dos metros, en paralelo al vehículo que ocupaban el acusado y el Sr. Evaristo cómo, en efecto, el primero entregaba al segundo una suerte de envoltorio y cómo este le entregaba lo que podría ser un billete de color rojizo. Pero también los agentes precisaron cómo al aproximarse e identificarse como policías el Sr. Evaristo lanzó la papelina a que acaba de recibir del acusado al suelo desde la posición que ocupaba en el vehículo. Envoltorio que fue recogida sin solución de continuidad, conteniendo la sustancia tóxica que fue posteriormente determinada en el examen pericial. Pero no solo eso.

También ocuparon dinero que portaba el acusado, producto de la transacción.

No tenemos razón alguna para dudar de la fiabilidad de la información que ofrecieron los agentes que intervinieron en el operativo policial. No solo no concurre duda de credibilidad subjetiva sino que tampoco dudamos de la fiabilidad objetiva de la información pues precisaron con claridad todas las circunstancias espacio-temporales de su actuación y de las condiciones en las que observaron el intercambio.

Información que aparece, de alguna manera, corroborada en un dato esencial por el propio acusado y el Sr. Evaristo . Ambos admitieron el encuentro y las circunstancias espacio-temporales en que se produjo.

Es cierto que el Sr. Pelayo negó haber adquirido del acusado sustancia tóxica ofreciendo como explicación que el encuentro tenía como objeto que el acusado le pagara la renta del piso, propiedad del Sr. Evaristo , alquilado a un hijo del Sr. Constancio . Sin embargo, la contundencia y atendibilidad de la información testifical aportada por los agentes nos lleva a la firme conclusión de que el Sr. Poch no dice la verdad. No solo su relato es sustancialmente incompatible con el hecho observado sino además carde de todo elemento de corroboración. No se ha aportado ningún contrato arrendaticio que permita tan siquiera acreditar el hecho base de la explicación: que es propietario de una vivienda alquilada a un hijo del acusado. Se librará testimonio que se trasladará a la Fiscalía por si ha podido incurrir en un delito de falso testimonio.

Una breve referencia, por último, a la prueba toxicológica sobre la sustancia intervenida que acredita su naturaleza, peso, el porcentaje de principio activo y valor en el mercado ilícito. Dicha conclusión pericial, introducida en el cuadro probatorio por vía documental no ofrece duda alguna de atendibilidad .

Y en cuanto a la prueba pericial-forense cuyo objeto era determinar si el acusado sufría toxicodependencia y si esta podía proyectarse en sus capacidades cognitivas o votivas, el dictamen emitido por la Sra. Eva , lo que concluye es que, por referencias del propio acusado, sin soporte documental alguno, presentaba un hábito de consumo tóxico desde el año 2008 y que si el día de los hechos hubiera consumido podría tener una ligera afectación de sus capacidades cognitivas.

Fundamentos

Juicio de tipicidad Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.2º CP , de tráfico de sustancia de las que causan grave daño a la salud.

Tales hechos suministran todos los elementos de la conducta, tanto los relativos a la ilícita distribución como a la propia naturaleza gravemente nociva de la sustancia.

Pero también los hechos probados identifican una tasa de gravedad cuantitativa y cualitativa del acto posesorio ad traficum que sugiere con claridad la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2º CP. En efecto, como ha venido a establecer la jurisprudencia del Tribunal Supremo -vid. por todas, STS 6 de mayo de 2011- para apreciar la forma atenuada, además del aspecto cuantitativo deben individualizarse circunstancias situacionales y normativas que sugieran un menor potencial dañino en la conducta de tráfico. Y para ello deberá tomarse en cuenta factores tales como los posibles o concretos destinatarios, las zonas en que se desarrollen las actividades de ilícita distribución, las posibles vinculaciones con grupos organizados, la mayor o menor peligrosidad conocida de las personas que realizan la conducta, el componente económico de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial.

En el caso, no se han acreditado vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución. La cantidad de droga distribuida era muy poco importante y no se ha acreditado que se dieran condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas.

Es cierto que el acusado es reincidente pero ello no puede por sí impedir la apreciación de tipo atenuado. Dicha circunstancia no altera la escasa entidad del hecho en términos de desvalor, que actúa como parámetro objetivo de adecuación típica, aunque justifique, en su caso, la intensificación del reproche que resulte imponible al autor dentro de la pena prevista en el subtipo atenuado. Considerar que la reincidencia neutraliza la aplicación del tipo del artículo 368.2º CP aun cuando la entidad del acto de tráfico resulte escasamente significativa, como en el caso, puede comprometer gravemente los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. A nuestro parecer, se otorgaría a la circunstancia agravante genérica un efecto hiperpunitivo carente de justificación en el propio sentido de la norma y del reproche. Materialmente, arrastraría, como consecuencia, un doble efecto agravatorio. Determinaría, por un lado, la aplicación del tipo general del artículo 368 - agravado respecto al contemplado en el artículo 368.2º CP- y, por otro, dentro del marco punitivo de este obligaría a fijar la pena en la mitad superior -cuyo umbral mínimo sería cuatro años y seis meses de prisión- lo que constituye una resultado punitivo carente de toda correspondencia con los marcadores de antijuricidad exteriorizada mediante la acción delictiva. Una parte muy significativa de la pena impuesta no se fundaría en la gravedad del hecho sino en un juicio de reproche personal al autor por su previa conducta criminal lo que sí podría comprometer el fundamento y los límites constitucionales de la agravante de reincidencia tal como fueron precisados por el Tribunal Constitucional -STC 150/199-.

Creemos que en el caso el mayor reproche por la reincidencia debe proyectarse sobre el juicio de punibilidad por el delito materialmente cometido que es el contemplado en el artículo 368.2º CP cuya aplicación se excluye ex lege, solo, cuando en la conducta concurran algunas de las circunstancias previstas en los artículos 369 bis y 370, ambos, CP.

Juicio de autoría Del anterior delito es responsable del artículo 28 CP , el acusado Sr. Constancio .

Juicio de culpabilidad Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8º CP.

No concurre ninguna circunstancia atenuatoria. Del simpe hecho de que pueda ser consumidor de sustancias tóxicas no se deriva ni que sufra patologías mentales asociadas a dicho consumo que puedan afectar las bases de la imputabilidad ni, tampoco, que el día de los hechos estuviera afectado por un consumo excesivo. Tampoco, por la precariedad de los elementos de prueba apartados, cabe trazar una significativa conexión funcional entre el afirmado por el acusado consumo de cocaína y heroína y el acto concreto de venta de sustancia, objeto de este proceso.

Juicio de punibilidad En cuanto a la pena in concreto a imponer debemos partir de regla del artículo 66.3º CP que impone fijar la pena concreta en la mitad superior de la prevista en el tipo.

Por tanto, partiendo, por un lado, de los específicos marcadores de desvalor de acción y de resultado y, por otro, de la existencia de dos previos antecedentes penales que patentizan un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa, procede fiar la pena en dos años y seis meses de prisión y multa de 155 euros con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de diez días. Pena de prisión que comportará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo mientras dure la condena.

Procede ex artículo 127 CP ordenar el comiso del dinero intervenido en cuanto cabe identificar su condición de efecto del delito.

Juicio sobre costas Las costas de esta causa al acusado, por así prevenirlo el artículo 240.1º LECrim .

Fallo

En atención a lo expuesto, condenamos a Constancio como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.2º CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 155 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena así como el comiso del dinero intervenido.

Ordenamos, en caso de que no se haya procedido, la destrucción de la droga ocupada.

Condenamos, igualmente, al Sr. Constancio al pago de las costas judiciales.

Líbrese testimonio del acta del juicio y de esta sentencia y remítase a la Fiscalía por si el Sr. Evaristo pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio. Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que firmamos y ordenamos.