Sentencia Penal Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 377/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00205/2019
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PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2017 0003939
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000377 /2019-A
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000747 /2017
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Bárbara
Procurador/a: D/Dª ROSA MARIA ACERO VIANA
Abogado/a: D/Dª MANUEL GARCIA ARANA
Recurrido: Jose María
Procurador/a: D/Dª ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Abogado/a: D/Dª ANGEL MARIO SANCHEZ DIAZ
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 205/19

En Guadalajara, a once de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 747/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el
Rollo nº 377/19, en los que aparece como parte apelante Bárbara , representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª Rosa María Acero Viana, y asistida por el Letrado D. Manuel García Arana y MINISTERIO FISCAL,
adherido, y como parte apelada Jose María , representado por el Procurador D. Antonio Estremera Molina y
asistido por el Letrado D. Ángel Mario Sánchez Díaz, sobre impago de pensiones, y siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 24 de mayo de 2019, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado, Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en virtud de Sentencia de modificación de medidas contenciosa nº 235/2010, de 5 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Guadalajara venía obligado a satisfacer una pensión de 250 euros mensuales a favor de ambos hijos comunes. No obstante, desde noviembre de 2014, el acusado no abonó cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos.

Ha quedado acreditada que en las mensualidades objeto de reclamación, el acusado carecía de capacidad económica para hacer frente al abono de las indicadas pensiones de alimentos.' Y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ABSUELVO a Jose María del DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, ya definido, del que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables y sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a la perjudicada, con declaración de las costas de oficio'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Bárbara , se interpuso recurso de apelación contra la misma al que se adhirió el MINISTERIIO FISCAL; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 13 de noviembre del año en curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por doña Rosa María Acero Viana, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Bárbara , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Guadalajara en fecha 24 de mayo de 2019, articulando el recurso de apelación en orden a los siguientes motivos: Concurrencia de los elementos de tipo penal de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal, error en la valoración de la prueba, ausencia de motivación coherente y conforme a las máximas de la experiencia que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y se pide que se revoque la sentencia que se impugna.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto por la Acusación Particular, interesando la nulidad de la sentencia por incurrir en falta de motivación fáctica.

A dicho recurso se opone la defensa de don Jose María , que pide que se desestime el recurso de apelación.

La sentencia que se revisa en esta alzada absuelve a don Jose María , de los delitos por los que se le acusaba con todos los pronunciamientos favorables a dicha absolución.

Es menester recordar que se trata de revisar lo decidido en una sentencia absolutoria y en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2016 se dice: 'Sin embargo y como nos ha dicho recientemente el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1616/2015 de 3 Dic. 2015, Rec. 1392/2015, 'es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa'.

Y se sigue diciendo que 'Ya lo puso de manifiesto el Tribunal Supremo de forma reiterada y constante, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la Sentencia 836/2015 de 28 Dic. 2015, Rec. 706/2015 cuando dice 'todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

Consciente de ello el legislador ha incorporado a la Ley de Enjuiciamiento Criminal la solución que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había venido perfilando y así el apartado segundo del artículo 792 dice, en su nueva redacción 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

El nuevo apartado segundo 'in fine' del artículo 790 de la Ley Procesal dice 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Con dicho precedente veamos los motivos aducidos por el apelante.



SEGUNDO.- Del recurso entablado por la Acusación Particular y al que se adhiere el Ministerio Fiscal.

Concurrencia de los elementos de tipo penal de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal, error en la valoración de la prueba, ausencia de motivación coherente y conforme a las máximas de la experiencia que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, añadiendo la falta de motivación fáctica, aducida por el Misterio Fiscal.

Sentado lo anterior, pedida la nulidad de la sentencia por el Ministerio Fiscal, debemos recordar -como hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 27 de diciembre de 2016- que el último inciso del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la posibilidad excepcional de anular una sentencia absolutoria en fase de apelación cuando se justifique con relación a aquella alguna de las siguientes circunstancias: a) insuficiencia; b) falta de racionalidad de la motivación fáctica; c) apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; d) omisión de razonamiento sobre alguna prueba relevante.

Sentado lo anterior, la sentencia que ahora se revisa nos dice: ' Consecuentemente, la situación expuesta conduce a apreciar la concurrencia de una imposibilidad objetiva den el acusado para hacer frente a la pensión de alimentos que excluye el dolo en su conducta y que, por tanto, conduce a su libre absolución, si perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponderá a la perjudicada'.

Su fundamento es breve y conciso, pero claro y entendible si se compara con los ingresos del obligado al pago para el año 2016 que es el objeto de la reclamación con nos dice el apelante. No siendo objeto de discusión que debe abonar la pensión de alimentos a favor de los hijos por importe de 250 euros mensuales (125 euros por hijo), lo cierto es que con el importe de los ingresos percibidos no se puede revisar lo resuelto.

En efecto, ciertamente que lo que ahora revisamos es similar al supuesto resuelto por esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, sentencia esta que es invocada por la defensa y ahora parte apelada y allí dijimos que: 'Si bien es cierto que tal delito se consuma por el mero incumplimiento de la obligación que pesa sobre el acusado de abonar las sumas a cuyo pago fue condenado en la resolución correspondiente, esto es, durante los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, no lo es menos que ha de unirse la circunstancia esencial, de carácter subjetivo, de que, pudiendo cumplir con dichas obligaciones en todo o en parte no quiera hacerlo, quedando fuera situaciones en las que bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, en las que se excluye la culpabilidad, ya se considere como causa de inexigibilidad de otra conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone. Esa capacidad económica del acusado de prestar la pensión alimenticia ha de ser acreditada, cuando menos indiciariamente, por la parte acusadora.

Lo anterior es aplicable al caso de autos, en la sentencia, con relación al año 2016 se nos dice, y no es desvirtuado en esta alzada, que: 'Por su parte, de la documental aportada a autos y derivada del Punto Nutro Judicial consta que en el año 2016, el acusado estuvo dado de alto como trabajador por cuenta ajena en la empresa Limpiezas Unidas SL con una retribución de 3.279,82 euros; también para la empresa LEADER PRODUCCIONES S.L. con una retribución para el mismo año de 456,18 euros y finalmente fue dado de alta como trabajador por cuenta ajena para la empresa EXPLOTACIÓN SERVICIO LIMPIEZAS UNIDAS SL constando una retribución de 142,32 euros. Asimismo, le consta un saldo trimestral con la entidad BANKINTER SA de 167 euros en el año fiscal 2016 y una motocicleta matriculada el 30710/1995 en que causó baja el 31/1/2000'.

Sin comparamos lo anterior, que es algo no desvirtuado, con el fundamento breve y conciso pero claro, no se pude llevar a conclusión distinta a la que se llega con la sentencia que ahora se revisa, pues como dijimos en la citada sentencia de 29 de marzo de 2019: 'Razonamiento que no es arbitrario o ilógico más cuando el ordenamiento jurídico dispone y prevé otros recursos y cauces legales, excluida la vía penal, siempre defectiva, residual y subsidiaria, para remediar o normalizar situaciones de estas características, acudiendo sólo a aquella solución cuando la conducta desarrollada contenga una clara y grave vulneración de derechos o una manifiesta intención de incumplimiento, inexistente en la actuación del acusado, resultando cuando menos razonablemente dudoso que, a la vista de sus únicos ingresos, necesarios en todo caso para atender sus propias necesidades de subsistencia, tuviese una deliberada intención de no cumplir con la obligación judicialmente impuesta'.

Por todo ello, el recurso no puede tener acogida y debemos desestimar el motivo aducido por la parte apelante y con ello y por ello, confirmar la sentencia recurrida, declarando las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por doña Rosa María Acero Viana, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Bárbara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Guadalajara en fecha 24 de mayo de 2019, se confirma la sentencia recurrida declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.