Sentencia Penal Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 13/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20140028767
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 13/2019
Asunto: 200103/2019
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 85/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE MALAGA
Contra: Emilio , PAB 133/14, Marí Juana y Antonia
Procurador: MIGUEL FORTUNY DE LOS RIOSy JESUS OLMEDO CHELI
Abogado: JUAN FERNANDEZ RAMOSy JOSE IGNACIO HUETE LOPEZ
SENTENCIA N.205
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
Málaga, a Diez de Junio de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 85/16 procedentes del Juzgado de lo Penal nº7 de Málaga seguidos
por delito de Insolvencia Punible, contra los acusados Antonia y Emilio representado por el Procurador
Sr.FORTUNY DE LOS RIOS, con la direccion tecnica del Letrado Sr.FERNANDEZ RAMOS, resultando el resto
de los datos identificativos de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto,
se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, interviniendo como Acusacion
Particular Marí Juana , representada por el Procurador Sr.OLMEDO CHELI, con la direccion tecnica del Letrado
Sr.RECASENS MARQUINA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 10-10-2018 sentencia que, considerando probado que: Queda probado, y así expresamente se declara, que:
PRIMERO.- En fecha 22 de abril de 2009, la acusada, Antonia y su entonces esposo, Nazario , ya fallecido, formularon demanda de Juicio Ordinario contra a Marí Juana , Patricio , Porfirio , Remigio , Emilio , Guillerma , Severiano , Marina , Jose Pedro , y contra las mercantiles Herpaca SA, HPC Colmenar y Alafarnate SL, Residencial La Suerte de Colmenar SL, Colmenar 20 SL y Miguel Bustos e Hijos SL, en reclamación de 6.422.395, 00 euros, solicitándose la adopción de medidas cautelares, a consecuencia de la cual se incoó Juicio Ordinario Número 1013/2009; y Número1030/2009 respecto de las medidas cautelares; seguidosen el Juzgado de Primera Instancia Numero 18 de Málaga, pretensiones de la demanda principal a la que se allanaron los codemandados Emilio , Guillerma , Severiano y Marina , oponiéndose a la demanda Marí Juana quien actuó en su nombre, en el de sus hijos menores de edad y en el de las mercantiles demandadas, bajo una misma representación y defensa. Por auto de 20 de julio de 2009 las medidas cautelares fueron desestimadas con imposición de costas a los solicitantes, resolución que, apelada, vino confirmada en todos sus extremos por la Ilma. Audiencia Provincial en auto de 22/02/11, quien condenó también en costas a los apelantes. Tasadas las costas en la primera instancia, quedaron fijadas estas, mediante Decreto de 12/02/13 en la cantidad de 91.651, 50 €, y las de segunda Instancia, según Decreto de 31 de julio de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en 48.215, 83 €.



SEGUNDO.- Mediante escritura publica de 4/12/09, la acusada Antonia , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocedora de la suerte desestimatoria de las medidas cautelares que había instado, y a fin de eludir el pago de las costas a los demandados, dificultando así su cobró, donó a su hijo, el acusado Emilio , la nuda propiedad de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Málaga, reservandose la acusada el usufructo, acto de enajenación que fue aceptado por el acusado, sabedor de que con ello, y ante el resultado desestimatorio de las medidas cautelares instadas por su madre, ésta eludiría, o al menos dificultaría, la ejecución del procedimiento de costas que con seguridad se instaría por los demandados. Incoada así ejecución para el pago de las costas en primera instancia, el resultado fue infructuoso consecuencia de la escritura pública de donación.'.

finalizó con fallo que reza: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Antonia como autor responsable de UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y ello con expresa imposición de costas procesales. Que debo CONDENAR Y CONDENO a Emilio como autor responsable de UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y ello con expresa imposición de costas procesales. Se declara la NULIDAD de la escritura pública fechada, el 4/122/09, de donación de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad num.7 de Málaga, que se reintegrará al patrimonio de Antonia .. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representacion procesal de los acusados Antonia y Emilio , por los motivos que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No considerando necesario este Tribunal la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, se acordó que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Ilmo.Sr.Don Javier Soler Cespedes HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representacion procesal de los acusados Antonia y Emilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº7 de Málaga, en la que se condena a los antes citados, como autores de un delito de Insolvencia Punible, tipificado y penado en el art.257.1.2º del C.penal, alegandose por los recurrentes, error en la valoración de la prueba practicada en juicio, error en la aplicación del art.257 del c.penal, e infraccion del Principio de Intervencion Mínima.

Respecto al error en la valoración de la prueba, es de señalar, que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse , por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio , núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación , contradicción y oralidad , a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público, con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ) , pudiendo el Juzgador de instancia , desde su privilegiada posición , intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados , así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran ( acusados y testigos ) en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de estos , ventajas de las que , en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia , unicamente debe ser rectificado , bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo ' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria , con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la valoración de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos , que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Partiendo de lo anterior, procede desestimar el error alegado, pues los recurrentes pretenden sustituir la valoracion realizada por el Juzgador de la prueba practicada, por la suya propia.Resultando, que el Magistrado de Instancia analiza de forma coherente, motivada, y sin incongruencia alguna, el resultado de la prueba practicada, concluyendo con la autoria de los acusados respecto al ilícito objeto de condena.

Asi, por la recurrente se señala, que el Procedimiento judicial en el que fue condenada en costas en compañía de su difunto esposo, fue iniciado y controlado por este ultimo.Que era el encargado de gestionar los negocios familiares, al ejercer ella de ama de casa.Desconociendo el resultado procesal del procedimiento instado por la citada y su esposo.Maxime cuando en los procesos civiles, las notificaciones se realizan a través de los representantes procesales.No teniendo conocimiento de la condena en costas recaida en el procedimiento civil instado por la misma, en compañía de su difunto esposo, hasta la incoación del procedimiento penal.No habiéndose traido por las acusaciones, ha dichos respresentantes procesales, al objeto de acreditar la falta de notificación de la condena en costas, de la que deriva la deuda defraudada.

Por su parte, el recurrente, igualmente señala que su intervención en el procedimiento fue exclusivamente para allanarse, desconociendo las actuaciones del procedimiento.Habiendo aceptado la donación de la nuda propiedad, realizada en su favor, por su madre, para procurarse una vivienda.

Pues bien, respecto al alegado desconocimiento de los avatares procesales producido, al notificarse la resolcuiones a los representantes procesales, y no personalmente a ellos, Es lo cierto que no se ha practicado prueba en juicio, que acredite que los encargados de la respresentacion procesal de los recurrentes, no comunicaban a los mismos, las resoluciones que se dictaban.Correponsidendo acreditar en juicio dicho extremo, a quien lo alega, esto es a los recurrentes.Sin que el hecho de allanarse a las pretensiones de los demandantes, suponga por si mismo, desconocimiento de la resolucion dictada tras dicha actuación procesal.

Del mismo modo, y respecto a que la recurrente desconocia toda la gestión de los negocios familiares, incluido el procedimiento judicial incoado, al ser su difunto esposo quien se encargaba de todo, es de señalar, que refugiarse en el desconocimiento de lo que pasaba o sucedía a su alrededor o atrincherarse en la ignorancia de la trascendencia de los actos jurídicos en los que intervenía y de los documentos que firmaba, es una cuestión carente de acreditación alguna en juicio, por mas que la recurrente fuera ama de casa.Extremo este que por si mismo, no le inhabilitaba para conocer, que la pretensión ejercida en compañia de su marido, había sido desestimada, condenándoles a los mismos, a abonar los gastos causados con su reclamación judicial, a quienes fueron demandando por ellos.

Debiendo añadirse a lo anterior, que la Jurisprudencia, desde la Sentencia 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias.



SEGUNDO.-En el segundo motivo de apelación se alega, error en la aplicación del art.257 del c.penal, porque los recurrentes no eran conscientes de la existencia de la deuda, y porque no existía ningún derecho de crédito real y existente, al tiempo de verificarse la donación tachada de ilícita.

Respecto al desconocimiento de la deuda, a de darse por reproducio lo expuesto en el Fundamento anterior.

En cuanto a la ausencia de una deuda liquida, exigible y vencida, se señala por los recurrentes, que al tiempo de verificarse la donación del inmueble, había un Auto que condenaba en costas a los demandantes, al desestimarse su pretensión;si bien, al ser susceptible de recurrso dicha resolucion, y no ser en consecuencia firme, el abono de las costas a los demandados, no era mas, que una mera expectativa futura, pero no un crédito exigible.

Indicandose igualmente por la recurrente, que al mantener el usufructo, pues únicamente dono a su hijo la nuda propiedad, estamos en presencia de un derecho con valor económico, que permite su realización, para satisfacción de la deuda.

El motivo procede ser desestimado.

El delito de Insolvencia punible objeto de condena, tiene un punto de partida o presupuesto básico, integrado por la existencia de uno o más créditos, generalmente preexistentes, reales y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, empleándose las locuciones adverbiales 'generalmente' o 'de ordinario', pues es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia de un crédito futuro, de su liquidez o de su irremisible vencimiento, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se anticipen o adelanten al nacimiento del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando o abortando las futuras y legítimas expectativas de sus acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar y eludir su responsabilidad patrimonial, la que, como ya se ha dicho, no por tener que materializarse en el futuro, dejará de llegar y de constituir amenaza potencial para el deudor remiso en el cumplimiento de sus obligaciones.

Asi en el supuesto de autos, si bien es cierto que en la fecha de la donación del inmueble, no existía un crédito líquido , vencido y exigible a favor de los demandados en el procedimiento civil, pues la resolucion que condenaba en costas a los donantes, era susceptible de recurso;la existencia de dicha deuda era fundadamente previsible al haberse dictado un Auto que impone la costas, al desestimarse la pretensión ejercitada.Credito que se hizo realidad cuando la Audiencia Probincial desestimo el recurso de apelación interpuesto, y además condenó también al pago de las costas causadas en la segunda instancia.

Por otra parte, respecto al hecho de que la recurrente se reserve en la donación, el usufructo de la vivienda, ello no excluye la concurrencia del delito, pues el tipo penal de la Insolvencia concurre, no solo cuando se imposibilita el cobro de los créditos por parte de sus acreedores, sino también cuando dicho cobro se dificulta en grado sumo, obligando a los acreedores, a cauces indirectos u oblicuos, y no los expeditivos y llanos que hubiera podido utilizar de no haber mediado las torticeras maquinaciones.



TERCERO.- Respecto al principio de intervencion minima, y la vulneracion que se dice verificada en la resolucion recurrida, es de señalar que estando la acción declarada probada incluida dentro de la descripcion tipica del art.257.1.2º del c.penal('Quien con el mismo fin-perjuicio de sus acreedores-realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación')no cabe invocar el principio de intervención mínima que en la praxis judicial toparía con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir mediante fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal.



CUARTO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de los acusados Antonia y Emilio contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución, la cual se confirma en todos sus extremos.

2.- No imponer las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.