Sentencia Penal Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 72/2017 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚMERO 72/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 68/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE MARBELLA
En nombre del Rey
Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 205/2019
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
D. LUIS MIGUEL JIMÉNEZ CRESPO
En la ciudad de Málaga, a 30 de mayo de 2019
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa instruida
como Procedimiento Abreviado número 68/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella
y seguida por Delito de Estafa contra Victor Manuel , con NIF NUM000 representado por la Procuradora
Sra. NÚÑEZ CAMACHO y defendido por el Letrad Sr. Francisco Javier NÚNEZ CAMACHO, habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal y apareciendo como Acusación Particular Alexander Y Amadeo , representados por la
Procuradora Sra. MOYA LLORENS y defendidos por el Letrado Sr. GUERRERO ARELLANO, dicta, en virtud de la
potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella se incoaron Diligencias Previas con el número 5867/2007 por delito de estafa acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulándose finalmente acusación contra los imputados , Victor Manuel y Avelino , procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado a los acusados y conferido traslado a las defensas para evacuar el trámite del correspondiente escrito, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho órgano correspondiendo a esta Sección Tercera en virtud de las vigentes normas de reparto.

En relación con Avelino se dictó Auto de sobreseimiento provisional con fecha 13 de julio de 2017 hasta ser habido siendo declarado rebelde decretándose la búsqueda , detención y personación del mismo. (folios 469 y 470)

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de la sesión del juicio oral que tuvo lugar en el día 8 de mayo de 2019.



TERCERO.- Definitivamente el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250.5 del C.P. con una pena de prisión de 4 años y una pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros y las indemnizaciones expresadas en su escrito de acusación por vía de responsabilidad civil

CUARTO.- La acusación particular retiró la acusación y renunció a todas las acciones en el acto del Plenario y la Defensa de los acusados solicitó el dictado de una sentencia absolutoria.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Luís Miguel Jiménez Crespo HECHOS PROBADOS Ha resultado acreditado y así se declara probado,
PRIMERO.- El acusado Victor Manuel , a través de la mercantil de la que era administrador, EU-CONTI-ESPAÑA, SL. , con sede social en el Edificio KING EDWARDS de la calle Ramón de la Serna, n.º 22 de la localidad de Marbella, llegaron a un acuerdo con la sociedad alemana EU-CAR-ZENTRALE. GMBH para llevar a cabo en la localidad de Marbella la comercialización y venta de vehículos a plazos utilizando el sistema denominado en Alemania como 'mietkauf'. Mediante el mismo, en fecha 4 de mayo de 2007, Alexander , suscribió en la localidad de Marbella con la sociedad EU-CONTI-ESPAÑA, SL un contrato par la adquisición de un vehículo marca VW TOUAREG que tenía un precio de 73.730 euros por los que abonó anticipadamente en la cuenta bancaria de la sociedad citada con número NUM001 la cantidad de 11.059, 50 euros . En fecha 9 de enero de 2007 Amadeo , suscribió un contrato MIETKAUF con los acusados para la adquisición del vehículo MINI COOPER S de color negro (con un valor total de 28.077, 85 euros) por encargo de Evelio y por el que este último adelantó como pago del vehículo la cantidad de 4.286 euros que se abonaron por trasferencia a la cuenta de la mercantil EU-CONTI-ESPAÑA, SL.



SEGUNDO.- Los vehículos no fueron entregados, y el acusado Victor Manuel reintegró el dinero pagado a ambos.



TERCERO.- No ha resultado acreditado que el acusado Victor Manuel , conociese que la empresa EU-CAR- ZENTRALE. GMBH no fuera en realidad la propietaria de los vehículos ni fuera a entregar los mismos, ni que, utilizando engaño bastante, la indujeran a realizar los actos de disposición en perjuicio de los denunciantes, Alexander y Amadeo , ni los demás que no comparecieron al acto del juicio..

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no pueden entenderse constitutivos del delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, ni en relación con el 250, apartados 5º, como ha solicitado el Ministerio Fiscal A dicho convencimiento se ha llegado partiendo del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional - contenida, por todas, en sus sentencias número 53/1987, de 7 de mayo, número 40/1988, de 10 de marzo y número 6/1987, de 29 de enero-, como consecuencia de la actividad probatoria producida en el acto de juicio oral y tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en dicho acto conforme a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las garantías prescritas en el artículo 120 de la Norma Suprema; y ello, por cuanto que, por un lado, no se consideran concurrentes los requisitos establecidos en los preceptos penales de que se trata para el delito de estafa y, por otro lado, porque así ha concluirse en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo.



SEGUNDO.- El artículo 248 del Código Penal exige, para entender que se ha producido el delito de estafa, la utilización por parte del sujeto activo, con ánimo de lucro, de engaño bastante para producir error en un tercero, induciéndole de tal manera a realizar un acto de disposición en perjuicio del mismo o de otro, habiendo requerido la doctrina jurisprudencial la presencia de tres elementos, el primero una acción engañosa, -que vendría a constituir la ratio essendi de la estafa, conforme a las sentencias del TS. de 19 de mayo y 6 de junio de 2000-, engaño que, debiendo ser bastante, podrá consistir en cualquier ardid o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, el segundo, antijuridicidad en la transmisión económica llevada a cabo con producción de un quebranto para el sujeto pasivo y, el tercero, conciencia y voluntad de la acción engañosa llevada a cabo consistente en un acto provocador de la equivocación o engaño que supone, por el contrario, el provecho o beneficio en el actor (ex sentencias de 24 de marzo y 6 de mayo de 1999), además del establecimiento ( STS. de 20 de diciembre de 2006 y St. de la AP. de La Rioja de 12 de diciembre de 2007) del correspondiente nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado; contrayéndose la cuestión en el presente caso a determinar si tal engaño se ha producido. Sin que admita discusión la necesidad de que el engaño, antecedente, precedente o concurrente ( STS. de 20 de diciembre de 2006), no subsequens o surgido después del incumplimiento ( ST. AP. de La Rioja de 12 de diciembre de 2007), ha de ser adecuado, eficaz, suficiente y bastante ( STS. de 13 de abril de 2010).

En el acto del juicio, el acusado negó los hechos que se le imputan afirmando que él tenía un acuerdo con la empresa alemana y en relación con las dos iniciales víctimas que en el acto del Juicio retiraron la acusación, se ha acreditado que trasfirió el dinero (documento bancario que obra al folio 259 de las actuaciones). El testigo Alexander dijo que encargó un vehículo a la empresa del investigado si bien éste le ha devuelto todo lo que pagó. Dijo que tuvo que anticipar en su momento una cantidad al acusado para traer un coche de Alemania que nunca recibió, si bien se le devolvió la cantidad abonada , una parte en 2010 y el resto un par de años después. De su declaración no se desprende que por parte del acusado se desplegase una actuación engañosa previa para provocar un indebido desplazamiento patrimonial, ni tan siquiera fue preguntado al testigo sobre este extremo por el Ministerio Público. De esta declaración, junto con lo que se desprende de la documental obrante en autos como a continuación se dirá, se puede claramente inferir que no ha resultado acreditado en modo alguno la existencia de una engaño bastante antecedente que exige la jurisprudencia más arriba expuesta.

A la misma conclusión se ha de llegar con la declaración del otro testigo, Sr. Amadeo , sin que depusiera ningún otro testigo. El acuerdo con la empresa alemana que le iba a suministrar los vehículos al acusado existía tal y como se ha acreditado documentalmente (documentos obrantes en los folios 271 a 279 y 251 y 255), así como el documento de cesión del folio 256. No cabe hablar pues de la existencia de un simulación previa para la consecución del engaño presentando como tal la devolución no inmediata de las cantidades abonadas por los dos testigos que declararon en el Plenario no supone la existencia de un engaño bastante y precedente. El engaño debe ser inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, y cuando ello ocurre es cuando nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente cuando lo hay.

En el presente caso no hubo ningún procedimiento civil, pero si que se pone de manifiesto que por parte del acusado lo único que ha quedado acreditado es que no cumplió con la obligación de entregar los vehículos convenidos, lo cual supone un incumplimiento por su parte del principal deber dimanante del acuerdo suscritos con los perjudicados, pero este incumplimiento y la devolución tardía del dinero no pueden elevarse sin más a la categoría de estafa puesto que , tal y como se ha dicho, no no cumplen con los elementos que integran el 'engaño bastante' penalmente reprochable. En definitiva, la estafa no puede suponer una criminalización de todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual.

Por otro lado, consta documentalmente que el dinero se enviaba a Alemania como se desprende, al menos en relación con uno de los vehículos que fueron objeto del presente caso, del documento obrante en el folio 259.

La conducta posterior del acusado devolviendo todo el dinero no solo a los perjudicados de esta causa, sino a aquellos que lo fueron en otras causas por hechos íntimamente relacionados con los de ésta, es otro elemento más para llegar a la conclusión de la inexistencia de la conducta delictiva que se le atribuye. Además de todo ello, la defensa aportó un informe del GIAT de la Guardia Civil en el que se pone de manifiesto que la empresa alemana EU-CAR-ZENTRALE. GMBH a la que el propio acusado denunció antes del inicio de la presente causa, explica como fue esta empresa la que engañó al acusado y como fue condenada por su modo de proceder en relación con los vehículos en cuestión, por un delito de apropiación indebida por vender coches (al acusado) que no le pertenecían y sin que éste tuviese conocimiento de ello, pues fue víctima de este delito cometido en Alemania.

Es revelador, en el mismo sentido, el informe presentado por el Ministerio Fiscal en el PA 79/2015 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Marbella de fecha 24 de marzo de 2017 en una causa por hechos de la misma naturaleza y forma de comisión que los que eran objeto de los presentes aportado a las actuaciones en el acto del Plenario. En dicho informe el Ministerio Público ya ponía de manifiesto que el hoy acusado (en aquella causa investigado) actuaba como intermediario entre la empresa Alemana EU-CAR ZENTRALE GmbH y los compradores en España, llegando a la conclusión que el hecho delictivo se había cometido realmente en Alemania donde la citada mercantil disponía de los vehículos en cuestión sin ser la dueña de los mismos y sin que el acusado tuviese conocimiento de este extremo, ya haciéndose mención allí que el investigado había denunciado en Alemania a dicha empresa por estos hechos. La condena en Alemania de la citada empresa EU-CAR-ZENTRALE. GMBH por estos hechos y por un delito de apropiación indebida, citada más arriba, era puesta de manifiesto por el informe del GIAT en dicha causa, quedando afectados los vehículos alquilados por Victor Manuel .



TERCERO.- En definitiva, no se considera que haya quedado acreditado que el acusado desplegara una conducta engañosa para hacer creer a los Alexander y Amadeo que compraban coches a sabiendas de que éstos no pertenecían en realidad a la empresa alemana que se los suministraba y que, por tanto, no iban a poder ser entregados por ésta, y , en consecuencia, se estima procedente el dictado de una Sentencia por la que se le absuelva de los hechos que se le imputaban.



CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; no pudiéndose en el presente caso, hacerse declaración condenatorio de las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Victor Manuel , de los delitos de estafa continuada por los que se solicitó su condena en el acto del juicio, con todos los pronunciamos favorables, sin perjuicio de las acciones civiles a que hubiere lugar en Derecho; sin declaración condenatoria de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoseles saber que contra la misma cabe interponer en esta Sala y para ante el Tribunal Supremo recurso de casación en el término de los cinco días siguientes contados a partir de su última notificación.

Firme esta resolución, queden sin efecto las medidas cautelares personales y reales que hubieren podido ser acordadas en las actuaciones.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.