Sentencia Penal Nº 205/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 22/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado22/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 8/2020

DILIGENCIAS PREVIAS 1215/19

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA (ANT.IN-8)

S E N T E N C I A NUM. 205/20

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Maria Lucia Jimenez Marquez

Magistrados:

Merce Juan Agustin

Victor Manuel Garcia Navascues

En Lleida, a seis de octubre de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1215/2019, instruidas por el Juzgado Instrucción 3 Lleida (ant.IN-8), por delito Contra la Salud Pública, en el que es acusado Jorge, con NIE NUM000, nacido el dia NUM001 de 1984 en Sare Tatala (Gambia), hijo de Luciano y de Milagrosa, detenido el dia 29/05/2019 y decretada la prisión provisional por auto de fecha 31/05/2019, actualmente interno en el Centro Penitenciario de Ponent de esta Ciudad, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. SUSANA BELLOSTA LACAMBRA y defendido por el Letrado D.MIGUEL ALTISENT FORCADA.

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCALy Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Merce Juan Agustin.

Antecedentes

ÚNICO.-El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, siendo sustancias que causan grave daño a la salud del que resulta autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de PRISION de 5 años, inhabilitación especial para el ejerecicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y MULTA de 2.692,2 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días de privacion de libertad y costas.

En el mismo trámite, la Defensa ejercida por el letrado Sr. Norberto mostró su disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su representado.

ÚNICO:El acusado Jorge, guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes a terceras personas, sobre las 17:00 horas del día 29 de mayo de 2019, hallándose en la CALLE000 de la ciudad de Lleida, transmitió a Rodrigo a cambio de dinero, un envoltorio que contenía 0,18 gramos de heroína con una riqueza del 19 %, lo que equivale a una cantidad de 0,03 gramos de heroína base. Asimismo y poco tiempo después hizo entrega a Ruperto de otro envoltorio que contenía 0,19 gramos de heroína con una riqueza del 19%, lo que equivale a una cantidad de 0,04 gramos de heroína base.

Ante ello, el acusado fue detenido por los agentes de los Mossos d'Esquadra que estaban llevando a cabo un dispositivo de vigilancia en dicha zona, hallándole escondida en su zona genital una bolsa de plástico con 62 envoltorios conteniendo heroína, con un peso neto de 14,88 gramos y una pureza del 18%, lo que equivale a una cantidad de 2,68 gramos de heroína base, cuyo destino lo era la venta a terceras personas, así como 110 euros, cuyo origen lo es la venta de sustancias estupefacientes.

El valor de la sustancia intervenida, en el mercado ilícito, es de 897,4 euros.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y lo han sido así declarados con base en las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, valoradas conforme a las reglas recogidas en el art. 741 de la LEcrim, esto es, en su conjunto y en conciencia.

El art. 368 del Código Penal sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico- penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000).

SEGUNDO:Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por el tipo penal, habiendo quedado probado en el acto del juicio por prueba directa que el acusado Jorge entregó a Rodrigo 0,18 gramos de heroína y a Ruperto otros 0,19 gramos de la misma sustancia a cambio de dinero; y que asimismo tenía en su poder un total de 14,88 gramos de heroína distribuidos en 62 papelinas y cuyo destino no era otro que su transmisión a terceras personas.

La prueba vertida en el plenario es clara y contundente, pese a que el acusado ha negado en todo momento los hechos por los que era acusado, afirmando que el mismo no estaba en posesión de ningún tipo de sustancia estupefaciente, y negando cualquier tipo de transacción de sustancia estupefaciente, sosteniendo en el acto del plenario que el mismo se hallaba en la calle, y cuando se acercaron los agentes de los Mossos d'Esquadra una persona de raza negra que se hallaba a su lado, arrojó la sustancia que posteriormente fue incautada por aquéllos.

Pero -como ya hemos adelantado- no es ello lo que se deriva de la restante prueba practicada en el juicio oral, teniendo en cuenta las declaraciones testificales prestadas por los agentes de los Mossos d'Esquadra actuantes, relatando su intervención, ratificando de tal modo el contenido del atestado elaborado y que encabeza las presentes actuaciones, incorporado al plenario como prueba documental. Así el agente dels Mossos d'Esquadra núm. NUM002 relató como el día 29 de mayo de 2019 formaba parte de un dispositivo de vigilancia en la zona de la CALLE000 y alrededores de la localidad de Lleida; que aproximadamente a las 17:00 observó al acusado Jorge, al que conocían de otras actuaciones policiales, contactar con un individuo y al cual, tras hacer éste entrega de dinero, le dio un envoltorio de reducidas dimensiones que sacó de su zona genital, dando aviso a sus compañeros quienes interceptaron al comprador al que identificaron como Rodrigo; que posteriormente observó como el acusado contactó con Ruperto, al que el agente conocía como consumidor habitual de sustancias estupefacientes, y a quien el acusado entregó también 'algo' que sacó de nuevo de su zona genital, dando aviso a sus compañeros que procedieron a la detención del comprador.

Asimismo los agentes con T.I.P NUM003 y NUM004, en perfecta coherencia con lo manifestado por su compañero, declararon que efectivamente sobre las 17:00, recibieron aviso del agente con TIP NUM002 informándoles de que había presenciado una transacción, facilitándoles la descripción del comprador y al que interceptaron e identificaron como Rodrigo hallando en su poder un envoltorio de lo que resulto ser 0,18 gramos de heroína; que posteriormente su compañero les dio aviso de que había presenciado una transacción con Ruperto, procediendo los agentes a detener a éste último hallando en su poder un envoltorio conteniendo 0,19 gramos de heroína.

Detalló el agente con TIP NUM002 que pudo observar como en otras dos ocasiones y tras acercarse al acusado personas ya conocidas de los agentes por ser consumidoras de sustancias estupefacientes, Carlos Francisco y Amelia, el acusado, repitiendo idéntica dinámica comisiva, les hacía entrega a cambio de dinero de algo que escondía en su zona genital, si bien, en el primer caso precisaron los agentes con T.I.P NUM003 y NUM004, que tras dar el alto a Carlos Francisco el mismo les manifestó que no hallarían nada en su poder puesto que se lo había tragado, pudiendo observar como arrojaba al suelo un trozo de papel de aluminio, y sin que por otro lado lograran detener a Amelia.

Explicaron los agentes que tras ello, decidieron proceder a la detención y registro del acusado, registro que a fin de salvaguardar su intimidad, teniendo en cuenta el lugar en el que habían podido observar el mismo escondía la sustancia estupefaciente, practicaron en el interior del portal del número NUM005 de la CALLE000; hallando en su poder efectivamente escondida en su zona genital, una bolsa de plástico con un total de 62 envoltorios con una sustancia en polvo que resultó ser heroína, con un peso neto de 14,88 gramos, así como en la bolsa negra que portaba 110 euros fraccionados según detalló el agente con TIP NUM004 en el acto del plenario, y consta al folio 23 de las actuaciones. Precisaron además los agentes, que los envoltorios hallados en poder del acusado eran de las mismas características que las intervenidas a los compradores.

La declaración prestada por dichos agentes fue totalmente contundente, coherente entre sí y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales, sin que el agente con TIP NUM002 manifestara duda alguna acerca de que el acusado fuera la persona a la que observó efectuar las transacciones de sustancia estupefaciente, al que además ya conocía de anteriores actuaciones, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de las mismas dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad, y ello con independencia de que los compradores no comparecieran a juicio, por cuanto la experiencia demuestra la dificultad de que las personas en cuyo poder se les ha intervenido la droga que acababan de adquirir, comparezcan a juicio y mucho más que en dicho momento identifiquen a las personas que les vendieron la sustancia, tanto por temor a represalias como por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer sus propias necesidades de consumo.

En cuanto a la sustancia intervenida, no cabe duda, partiendo del peso y riqueza de la misma (0,18 gramos de heroína con una riqueza del 19 % lo que equivale a una cantidad de 0,03 gramos de heroína base, 0,19 gramos de heroína con una riqueza del 19 % lo que equivale a una cantidad de 0,04 gramos de heroína base, y 14,88 gramos de heroína con una riqueza del 18 % lo que equivale a una cantidad de 2,68 gramos de heroína base) según lo determinado en el Dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (f. 112 a 119) que ésta resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos para dicha sustancia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003), hallándose incluida como tal en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe, no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad.

Y, una vez acreditado, sin duda alguna, el primer elemento del tipo penal, cual es la posesión de la droga incautada, ha de inferirse racionalmente la posible preordenación al tráfico. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas. Últimamente la STS de 15 de noviembre de 2007 enumera y compila los más significativos diciendo que 'los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado'.

Así pues, debemos señalar al respecto que uno de los elementos determinantes, pero no único, para establecer una u otra conclusión es el de la cantidad de droga poseída por el sujeto activo del delito. Sobre ello la Jurisprudencia ha elaborado algunos criterios al respecto, si bien para ello parte del hecho indiscutible de que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores, en principio, debe deducirse su destino al tráfico.

El acusado en el acto del plenario no manifestó ser consumidor de ninguna sustancia estupefaciente, ni tan siquiera alegó que la sustancia incautada fuera destinada a su propio autoconsumo, sino que el mismo simplemente negó que se hallara en posesión de tal sustancia, negando también cualquier acto de tráfico, lo que, ya de por sí, conduciría a la única y segura conclusión de que, si no era para autoconsumir, el destino lo constituía la transmisión a terceras personas. Pero es además, en el caso que nos ocupa, el destino a la venta a terceros de la sustancia hallada en poder del acusado en el momento de su detención es clara teniendo en cuenta, no sólo los previos actos de transmisión presenciados por los agentes actuantes -que ya por si solos vendrían a constituir el delito por el que se viene formulando acusación-, sino también por la distribución de la sustancias incautado en poder del acusado en un total de 62 papelinas, y asimismo por el en que fueron hallados tales envoltorios, que portaba aquél escondidos en la zona genital. Debe concluirse así, conforme a un razonable juicio de inferencia, acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica que la sustancia hallada en poder del acusado cuando se procedió a su detención, también iba destinada al tráfico a terceros.

Sentado lo anterior, existe base suficiente para dictar sentencia condenatoria contra el acusado Jorge, teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, y admitir como ciertos los hechos incorporados al relato fáctico que antecede.

TERCERO:De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Jorge, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P.

CUARTO:En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cuanto si bien, la defensa en fase de informe interesó la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada, sin precisar a qué atenuante se refería, la Sala no aprecia en la comisión de los hechos ni en el autor circunstancia alguna que la haga ser merecedor de un menor reproche penal, que -insistimos- ni se ha alegado ni mucho menos acreditado.

Al respecto debe señalarse que es constante la Jurisprudencia a la hora de afirmar la necesidad de una cumplida justificación y prueba de las circunstancias que puedan determinar la exención o atenuación de responsabilidad del acusado, en orden a su estimación. En definitiva los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora ( STS de 19 de diciembre de 2002). Y aplicando la mencionada doctrina al supuesto que nos ocupa, debe concluirse que no se aprecia la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de responsabilidad penal del acusado, máxime cuando aun entendiendo que la petición de la defensa pudiera ir encaminada a interesar la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.1 CP, el acusado ni tan siquiera declaró ser consumidor de sustancia alguna, por lo que la orfandad probatoria al respecto es total y absoluta.

QUINTO:En cuanto a la individualización de la pena, señalar en primer término que la Sala no estima de aplicación en el presente supuesto el subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del art. 368 CP, que por otro lado tampoco ha sido interesado por la defensa, atendido el número de papelinas incautadas en poder del acusado, que difícilmente permiten calificar los hechos como de escasa entidad; pero es que tampoco se ha alegado circunstancia personal alguna del autor que pudiera justificar la aplicación del referido subtipo, máxime cuando el mismo ni tan siquiera ha invocado una supuesta adicción a sustancias estupefacientes, constando por contra, en el la hoja histórica penal unida a las actuaciones (f. 27) que el mismo ya fue condenado en sentencia firme de fecha 7 de abril de 2016 por la comisión de otro delito contra la salud pública a una pena de 2 años de prisión, pena que se hallaba suspendida en el momento de la comisión de los hechos objeto de este procedimiento, lo cual, muy posiblemente comportará la remisión del beneficio en su día concedido, y que podría haber dado lugar a estimar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia que la Sala no aplica en estricto respecto al principio acusatorio.

Así las cosas, partiendo del marco punitivo del art. 368 parf. 1º CP y de las reglas de aplicación de las penas del art. 66 CP, la Sala teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP, y multa de 1.794 euros, de acuerdo con la diligencia de precio de la droga obrante al folio 7 de las actuaciones, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago. Respecto de la pena de multa impuesta y teniendo en cuenta las alegaciones efectuadas en el escrito de defensa, debe tenerse en cuenta que el art. 377 CP señala que 'Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'. Es por ello que la cantidad a tomar en consideración para la fijación de la multa es la que resulta de comercializar las sustancias destinadas a la distribución sin tener en cuenta porcentajes de pureza porque se considera que el consumidor adquiere la cantidad aceptando que su pureza puede variar e incluso conociendo que si se alcanza o compra droga con una pureza del cien por cien puede poner en serio riesgo su salud, tal y como ha afirmado el TS en sentencia de fecha 7 de junio de 2010.

Asimismo se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, a los que se dará el destino legal por tratarse de efectos de la acción delictiva.

SEXTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito. Por tanto, procede condenar a Jorge al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Jorge como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.794 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, y al pago de las costas de este procedimiento.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, y al ingreso en el Tesoro Público de la cantidad intervenida al acusado.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia