Sentencia Penal Nº 205/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 440/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0056787
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 440/2020
Origen: Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 286/2019
Apelante: D. /Dña. Feliciano
Procurador D. /Dña. MARIA DOLORES GONZALEZ RODRIGUEZ
Letrado D. /Dña. PALOMA MANZANO GARCIA
Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 205/2020
Ilmo/as. Sr/as Magistrado/as
D. ª Ana-Victoria REVUELTA IGLESIAS
D. Luis-Carlos PELLUZ ROBLES
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ-RECUERO (ponente)
En Madrid, a 9 de junio de 2020
Esta Sección 15ª ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
Feliciano contra la Sentencia n. º 566/2019, de 8 de noviembre de 2019, dictada en la causa arriba referenciada
por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 22 de Madrid.
A) Apelante
Feliciano está asistido por el Letrado del ICAM en la persona de doña Paloma Manzano García, colegiada n.
º 28.041.
B) Apelado
El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

I. La sentencia apelada contiene los estos HECHOS PROBADOS: 'El día 13 de abril de 2018, sobre las 20:15 horas, en la calle Miguel Servet, el acusado Feliciano , mayor de edad y con antecedentes por delito de hurto, en compañía de otra persona no afectada por esta resolución, fue detenido, cuando portaba en su poder una caja que contenía diversas prendas con sus respectivas etiquetas y alarmas de seguridad.

El acusado con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y con conocimiento de su origen ilícito, había adquirido diversas prendas que ese mismo día habían sido sustraídas, sin que pueda acreditarse la participación del acusado en la sustracción, en el establecimiento TEZENIS, sito en la calle Fuencarral de Madrid.

Dichas prendas tenían un precio total de venta al público de 417,20 euros.' II. Y, el siguiente FALLO: 'Condeno al acusado Feliciano , como autor, criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.' III. El apelante interesa la revocación de la sentencia apelada para que se dicte otra absolutoria.

IV. El Ministerio Fiscal insta la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de impugnación del recurso de apelación Uno solo es el motivo de impugnación.

Error en la valoración de la prueba En resumen, por esta vía solicita su libre absolución por considerar que sustentar su condena por el delito de receptación con base en su declaración prestada en instrucción cuando no ha comparecido al acto del plenario no es prueba de cargo suficiente porque el agente del CNP NUM000 solo declaró en el plenario que el aviso lo fue por un hurto en un establecimiento comercial y localizar la acusado portando la caja junto con otra persona.



SEGUNDO.- Resolución del motivo por la Sala Tiene razón la recurrente.

1º) Las conclusiones provisionales del escrito del Ministerio Fiscal (folio 116) reflejan los hechos y elementos contemplados en el art. 234.1 CP para acusar por el delito de hurto, a saber: ánimo de lucro o enriquecimiento injusto; apoderamiento de cosa mueble ajena sin conocimiento ni consentimiento de su titular; y, valor de las cosas sustraídas superior a 400€.

2) En fase de instrucción el apelante declaró para negar haber sustraído prenda alguna y añadir que las había comprado a un chico por 50€.

3) En esta tesitura resulta que dicho apelante no compareció al acto del plenario, y una vez practicados los interrogatorios de los testigos propuestos por las partes, el Ministerio Público introdujo una alternativa mediante la presentación de un nuevo escrito de conclusiones para adecuarlos a la nueva acusación por un delito de receptación del art. 298 CP.

4) La sentencia recurrida ha optado por condenar por esta segunda modalidad delictiva con base en esa declaración del acusado prestada en instrucción.

Sin embargo, debemos recordar la STS 1020/1999, de 23-06, cuando señalara (FD2º) que: ' Se celebró el juicio oral en ausencia del acusado, que había sido citado personalmente y en su declaración inicial en el Juzgado había sido advertido de esta posibilidad procesal (art. 789.4 - hoy 775.1 ), porque el Ministerio Fiscal había pedido pena de ( 18 meses de prisión, en nuestro caso) , encontrándose de acuerdo las partes al respecto, conforme consta en el acta del juicio. Se cumplían así todos los requisitos exigidos en el párrafo segundo del art. 793.1 LECr ( hoy 786.1 ) para tal celebración en ausencia del acusado en el trámite del Procedimiento Abreviado.

Era conforme a la Ley Procesal tal celebración y, según dice dicho art. 793.1 (786.1) , concurriendo esos requisitos el Juez o Tribunal puede acordar la no suspensión del juicio si 'estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento'. Es decir, puede prescindirse en tales casos de la presencia del acusado porque haya otras pruebas con independencia de las declaraciones de éste (como en realidad ocurrió en el caso presente). Pero lo que no puede hacer el Juzgado de lo Penal o la Audiencia es dar validez como prueba de cargo a unas declaraciones del acusado hechas durante la instrucción. Si se quiere utilizar la confesión del imputado como prueba del hecho o de su autoría, el Juzgado o Tribunal que conoce del juicio oral ha de suspenderlo, señalar para otra fecha y citar al acusado para que asista el juicio, haciéndole saber la obligación que tiene de acudir con el apercibimiento de ser detenido o conducido por la fuerza pública si incumpliera esa obligación.

Lo que no cabe hacer es tomar como prueba de cargo unas declaraciones hechas en la fase de las Diligencias Previas cuando pueden repetirse en el acto del plenario ( STC 76/1993 , entre otras muchas).

No nos hallamos ante una prueba que se hubiera anticipado o preconstituido en la instrucción, sino ante las manifestaciones de un acusado que pueden repetirse en el juicio oral que constituye la sede natural u ordinaria de todas las pruebas.' 5) Aclarado esto, es preciso por ello recordar que la LECr, al regular el nuevo procedimiento abreviado, en su art. 793.7 (788.4 tras la reforma por Ley 38/2002), cuando se refiere a ciertas modificaciones de conclusiones que, por su importancia, permiten un aplazamiento de las sesiones del juicio para que las partes puedan aportar los elementos de prueba y de descargo que estimen conveniente a la vista de tales modificaciones, de circunstancias de agravación de la pena, pero no a los supuestos en que se alteren sustancialmente los hechos.

Y, la mayor alteración de esta clase que puede existir es el añadir otros hechos diferentes con petición de nuevas responsabilidades, pues ello, como se ha dicho, altera el objeto del proceso que necesariamente ha de quedar determinado antes del trámite de calificación provisional de las defensas.

En efecto, el principio acusatorio que rige en nuestro proceso penal, particularmente en la fase de juicio oral, exige que las acusaciones se formulen en el momento que la ley fija al respeto (calificaciones provisionales) para que puedan ser informados los acusados de los hechos y delitos que se les imputan con la antelación necesaria a fin de poder preparar la estrategia necesaria en su defensa, quedando delimitado el objeto del proceso en ese momento inicial con el contenido de tales calificaciones provisionales, de modo que es dicho contenido, completado con las alegaciones de las defensas, el que determina los extremos sobre los que han de versar las pruebas que en el juicio oral han de practicarse y los puntos que han de resolverse en la sentencia.

Con posterioridad, una vez practicadas las pruebas, las partes pueden modificar las conclusiones de los escritos de calificación ( art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) incluso se permite que se formulen otras en forma alternativa; pero ello ha de hacerse respetando siempre en lo esencial los hechos por los que inicialmente se acusó, sin que en ningún caso sea posible introducir hechos nuevos integradores de nuevas figuras de delito ( STS 2419/1992, de 13 de noviembre).' Por consiguiente, el principio acusatorio impide en todo caso condenar por el delito introducido de forma alternativa cuando no sea homogéneo con el objeto de acusación inicial al prohibir esa modificación de hechos, y los delitos de hurto y de receptación resultan que son heterogéneos.

Sobre el respecto la STS de 21-06-1991, señaló que: ' Esta dicotomía entre lo pedido por quien acusa y lo resuelto por el órgano juzgador, tiene distinta incidencia según se trate de delitos homogéneos o de delitos heterogéneos, es decir, según se trate de delitos cuya tipología sea igual o muy parecida en los elementos componentes de la acción primaria (léase, por ejemplo, robo-hurto, asesinato-homicidio), o bien, por el contrario, de delitos, no ya sólo dispares, pero que aun teniendo una apariencia de similitud por contener algún requisito común (ánimo de beneficiarse de lo ajeno), su base esencial de comisión sea totalmente diferente, y así, por ejemplo, los delitos de apropiación indebida y de estafa, en que el sustrato principal del primero está constituido por el abuso de confianza, mientras que en el segundo ese requisito esencial es el engaño.

Decimos que la incidencia del principio acusatorio es diametralmente distinta en los delitos homogéneos y heterogéneos porque en los primeros (siempre que se condene, obvio es decirlo, por el de menor penalidad) la disociación que pueda producirse entre acusación y fallo no causa ningún tipo de indefensión a la parte afectada, mientras que en los segundos, dadas sus distintas características de calificación, sí puede producir, y de hecho produce, tal indefensión, conculcándose de este modo un principio, cual es el acusatorio, que siempre ha sido de general aplicación y que ahora tiene, además, el respaldo incontestable de la norma constitucional, expresada principalmente en su art. 24.1, último inciso.

(...) según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los delitos de robo y de receptación tienen la naturaleza de heterogéneos (véanse, entre otras, las Sentencias de 10 de mayo de 1989 y, sobre todo, la de 10 de mayo de 1990 ), ya que si bien ambas acciones están comprendidas en el Título XIII del Código, e incluso el art. 546 bis a), está en íntima relación, tanto de hecho, como en el aspecto penológico, con las acciones que atacan la propiedad de las personas, la realidad es que se trata de delitos conceptualmente diferentes, y así tenemos: el robo necesita en su tipicidad, amén de un ataque directo a los bienes, el empleo de una fuerza en las cosas o de una violencia en las personas, mientras que en la receptación nada de ello se exige, bastando con el conocimiento de la comisión de un acto ilícito y del aprovechamiento en beneficio del agente de los bienes sustraídos al adquirirlos a precio más bajo del usual en el mercado. Es decir, la receptación es un delito independiente del robo o del hurto, y por eso no cabe hablar en pura técnica jurídico-penal de 'encubrimiento', aunque sea ésta la expresión, muy poco afortunada, que utiliza el legislador para enunciar el tipo delictivo de que se trata; o lo que es lo mismo, el receptador no es encubridor en el sentido que señala el art. 17 del Código Penal , sino directamente autor de un delito, según la figura de la autoría que establece el art. 14 del mismo texto legal .' 6) Llegados a este punto nos encontramos con que los hechos base de la sentencia para condenar por el delito de receptación conculca lo dispuesto el artículo 788.4 LECr y con ello los derechos procesales fundamentales (principio acusatorio y derecho de defensa) toda vez que la base fáctica de la acusación constriñe al Tribunal, que no puede introducir ningún hecho nuevo que sea perjudicial para el acusado, o que no figure previamente en el escrito de imputación ( STS S2ª 8/02/93).

7) Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación para dictar una sentencia absolutoria en favor del acusado, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia ( art. 123 CP a sensu contrario).



TERCERO.- Sobre la imposición de las costas en segunda instancia No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Recursos Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala 2ª TS por infracción de ley ex art. 847.1.b) LECr.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso formulado por Feliciano contra la Sentencia n. º 566/2019, de 8 de noviembre de 2019, dictada en la causa arriba referenciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 22 de Madrid, que queda así revocada totalmente en los siguientes términos: - ABSOLVEMOS al acusado Feliciano del delito de receptación por el que ha sido condenado en esta causa, declarándose de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.