Sentencia Penal Nº 205/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 146/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0047482

ProcedimientoRecurso de Apelación 146/2020

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Justo

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ PALACIOS GONZALEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 205/2020 .

En Madrid, a siete de julio de dos mil veinte.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 112/2020 (ASUNTO PENAL 146/2020), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1087/2019, procedente de la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª BEATRIZ PALACIOS ZAPATA ARCINIEGAS, en nombre y representación de Justo, asistido por el letrado D. EFRAÍN IGLESIAS ÁLVAREZ y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, que expresa la decisión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019, en autos PA nº 1087/2019, con el siguiente fallo: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Justo, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave a la salud, en notoria importancia, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de MIL OCHOCIENTOS EUROS (800.000 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad. Como autor responsable del antedicho delito, al acusado Paulino, con la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño y artículo 376 del Código Penal, se le impone la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS EUROS (275.200 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad. Se procederá a la expulsión del territorio nacional de este penado, cuando haya cumplido dos tercios de la condena, o acceda al tercer grado, con prohibición de entrada en España durante cinco años. Con expresa condena en costas, conjunta y solidariamente. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero decomisados.

Para el cumplimiento de la pena se abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª BEATRIZ PALACIOS ZAPATA ARCINIEGAS, en nombre y representación de Justo, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se le absuelva. Subsidiariamente se solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiéndose la pena de tres años de prisión.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 112/2020 (ASUNTO PENAL 146/2020), y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Sobre las 14,45 h., del día 5 de noviembre de 2.018, cuando los agentes de Vigilancia Aduanera con nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, junto con el guardia civil con nº NUM004 se encontraban realizando un control de pasajeros y equipajes, en el Aeropuerto de Barajas, al vuelo procedente de Lima (Perú), de la Compañía LAN nº NUM005, uno de los viajeros despertó las dudas de los funcionarios, fue seguido hasta que retiró su equipaje de la cinta transportadora de recogida. Entre sus enseres se encontraban 600 €, una maleta, que al abrirse, se observaron siete paquetes que aparentaban ser de repostería, conteniendo cada uno de ellos, una bolsa plateada, que en su interior tenían un polvo blanco, que dio positivo a cocaína, al aplicarse el narco test. El citado pasajero al ser detenido fue identificado, mediante al pasaporte de su País, con nº NUM006, como Paulino, mayor de edad, nacido el día NUM007 de 1.994, nacido en Piura (Perú), y cuyas demás circunstancias ya constan. Al ser detenido, entre sus enseres personales se encontró un teléfono móvil con nº NUM008 y con IMEI nº NUM009, que en ese preciso momento empezó a recibir mensajes de Whatsapp, procedentes del nº NUM010, en ese instante puso de manifiesto a los agentes de aduanas, que quería colaborar, informándoles que debía de entregar la mercancía en el Hotel Fuencarral Kryse, en el nº 25 de dicha calle, donde tenía reserva de alojamiento. Fue conducido por los agentes al citado Hotel, cuando un nuevo mensaje del citado teléfono, le indicó que se dirigiera a la Calle Navascues nº 12, donde debía de entregar la droga. Para ese momento el detenido fue sustituido por el agente de Aduanas, NUM001, que debía de hacerse pasar por él, llegando en taxi a la citada dirección, observó en un lugar muy solitario, a una persona de aspecto sudamericano, que le llamó con gestos y le dijo que le siguiera, porque se encontraba hablando por teléfono, el agente fue detrás de él, durante cierto trayecto, hasta las proximidades de un Parque, dándose continuamente la vuelta, para verificar que le seguía, y haciéndole indicaciones para que lo hiciera. Cuando el funcionario no tenía dudas de que se trataba de la persona, que debía recoger la droga, hizo una señal a sus compañeros, quitándose la capucha que le cubría la cabeza, y procedieron a detenerle. Siendo identificado con su tarjeta de residente extranjero, NUM011, como Justo, mayor de edad, nacido el día NUM012 de 1.970, de nacionalidad ecuatoriana, y cuyas demás circunstancias ya constan, y encontrándose entre sus pertenencias un teléfono móvil con el nº NUM010 y nº de IMEI nº NUM013, un papel manuscrito, donde ponía ' NUM008 Ganso' y un documento, por el que se supo que se encontraba disfrutando un permiso penitenciario, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado por delitos contra la salud pública, en sentencia de 28 de julio de 2.008, a la pena de 3 años de prisión y condenado también en sentencia firme de 13 de enero de 2.012, imponiéndole la pena de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión. En el momento de producirse la detención de este, se recibió en el teléfono de Paulino, un mensaje de Whatsapp, que decía: 'Puta, Looc, Regalaste alnpersonal', procedente del usuario con nombre Real Madrid.

El acusado Paulino, recibía las instrucciones a través de Whastsapp del teléfono con nº NUM010, con el nombre de usuario 'Real Madrid'. Este teléfono servía de conexión entre ambos detenidos, al observarse en el registro de llamadas salientes del teléfono del acusado Justo hacia ese teléfono que servía de enlace, además realizó varias llamadas al teléfono nº NUM014, que figuraba en una nota manuscrita que se le ocupó cuando fue detenido.

La sustancia decomisada ha sido analizada por el Servicio de Inspección Farmacéutica y control de Drogas, arrojando un peso 4.938,78 grs. de cocaína con una pureza del 82,6% (4079, 43 grs. de cocaína pura).

La sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 550.352 €; en su venta por gramos.

Ambos acusados se encuentran privados de libertad por la presente causa desde el día de su detención, 5 de noviembre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019, por la que se condena, junto a otro coacusado, a Justo, como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368. 1, inciso primero y 369.5 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 800.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad y condena conjunta y solidaria de las costas procesales.

Se acuerda, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del dinero intervenidos.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

A.- El recurso planteado alega como primer motivo la infracción de precepto constitucional, por VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2CE ).

Apunta el motivo que el tribunal ha dictado una sentencia condenatoria contra esta parte, sin que exista 'la más mínima prueba de cargo' mediante la que se pueda enervar la presunción de inocencia del recurrente, y que pudiese servir para acreditar, ya fuese de forma directa o indiciaria, que permitiese acreditar que esta parte tenía conocimiento o fuese destinatario del alijo que previamente se intervino al otro coacusado.

Con todos los datos, sigue diciendo el motivo, que se acaban de exponer, en el peor de los casos para los intereses de esta defensa [se refiere a la falta de prueba de cargo], deberían (al menos) haber generado 'una duda más que razonable' acerca de la participación de esta parte en la comisión del ilícito penal y, precisamente en base al principio 'in dubio pro reo', se debería haber procedido a la absolución.

A continuación, el motivo expone la valoración de la prueba, desde la perspectiva de la defensa y concluye en la citada falta de prueba.

El examen de las actuaciones, lleva a esta Sala a desestimar el motivo por las siguientes consideraciones:

a) El examen de la prueba de cargo, llevada a cabo en el plenario, pone de relieve que sí tiene tal naturaleza.

Como señala la STC. 33/2015, de 2 de marzo: 'Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo.'

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'

El tribunal a quo ha tenido en cuenta y basa su convicción y fallo condenatorio, en verdadera prueba de cargo, regularmente traída al juicio y sujeta a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Dicha prueba, que es directa, está constituida por la propia declaración del coinculpado Paulino, las declaraciones de los agentes del Servicio Aduanero y de la Guardia Civil, que intervinieron en los hechos, por el volcado de los teléfonos móviles intervenidos y por el hecho de la ocupación de la sustancia, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con el peso y pureza que se reflejan en el relato de hechos probados.

Conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo, dicha prueba es inequívocamente de cargo y apta, por su contenido, para servir como tal a los efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del recurrente, sin perjuicio de su valoración. Ha sido aportada válidamente al procedimiento y sujeta a los citados principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Y objeto de un análisis razonado y razonable por parte del tribunal de instancia, habiendo valorado, asimismo, el resto de la prueba (declaración del acusado) -ex art. 741 L.E.Crim.--, para basar en todo ello una condena, respecto de la que, aun cuando la defensa no la comparta lógicamente, puede conocer los criterios tenidos en cuenta por la Sala de instancia para dictar dicho pronunciamiento.

b) En relación al error en la valoración de la prueba, que subyacer en el desarrollo del motivo, con carácter previo y general y a los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'

Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo, de 18-6-2019, 3-7-2019 y 17-1-2020.

El examen de la prueba, por parte de esta Sala, visionado el DVD de la vista, con el alcance que hemos expuesto, nos lleva, no solo a rechazar que se haya dictado por el tribunal a quo sentencia condenatoria, sin apoyo en una suficiente prueba de cargo, sino también a no apreciar el alegado error de valoración.

b') Debemos partir del hecho palmario e incontestado de la ocupación de una importante cantidad de cocaína (4.079,43 g. netos), cuando el coimputado Paulino intentaba introducirla en España, oculta en una maleta, a su llegada al aeropuerto Adolfo Suárez-Madrid Barajas. El citado coimputado, como reconoció a los agentes y ratificó en el plenario, debía entregarla a otra persona.

Según resulta de la investigación, lo que fue ratificado y explicado por los agentes que declararon en el plenario y del volcado de teléfonos, la conexión entre Paulino y el receptor de la droga se hacía por medio de una tercera persona, no identificada, más allá de saber que utilizaba el perfil o nombre de usuario 'Real Madrid'. Esta tercera persona daba instrucciones a Paulino de a dónde debía acudir para entregar la droga al receptor.

No consta y así lo indican tanto Paulino como el recurrente, que éstos de conocieran previamente.

Estando detenido Paulino, recibe llamada de 'Real Madrid', que le indica que se dirija a un hotel, el Fuencarral Kryse (en realidad un hostal) donde deberá hacer la entrega. Llegado al hostal, quizá por sospechar del operativo policial, 'Real Madrid' a través del teléfono de Paulino, envía un mensaje, modificando el lugar de la cita, que se traslada a la calle Navascués nº 12.

Se decide por los responsables policiales, sustituir a Paulino por un agente, para hacer la entrega en el nuevo lugar indicado, para lo que se traslada en un taxi.

b'') El agente del Servicio de Aduanas nº NUM001, que fue el encargado de sustituir a Paulino, relató en la vista, con total claridad y precisión, que llegó en un taxi al lugar de la nueva cita, sobre las 23 horas. En la calle, que estaba solitaria, vio a una persona, que hablaba o hacía como si hablase por teléfono y que resultó ser el acusado Justo; que le hizo señas con la mano para que fuera donde él estaba, a la vez que conforme se acercaba, también con la voz le decía 'ven, ven'.

Al acercarse como a unos dos o tres metros, le indicó que le siguiera, yendo el recurrente unos metros por delante. Que cuando se retrasaba el agente, al bajar o subir la maleta de la acera, se volvía para comprobar que le seguía. De esta manera caminaron unos 600 metros hasta un parque. Ya en dicho lugar, y con el total convencimiento de que la persona a la que debía entregarse la droga era quien le había hecho las señas de seguirle hasta el par que, el agente sin intercambiar palabra con el recurrente ni entregarle la maleta, hizo una señal, previamente convenida, para que intervinieran los demás compañeros, procediendo éstos a detener al acusado.

El testigo fue preguntado por las partes, acerca de dicho convencimiento, manifestando que no le cabía duda que era la persona con la que Paulino debía contactar para entregarle la droga.

b''') Por lo que respecta a la diligencia de volcado de las conversaciones telefónicas y su informe (fol. 151 y ss. y 234 a 236), si bien no es precisamente un modelo de claridad, al igual que la defensa que hizo la agente del Servicio de Aduanas que realizó dicho volcado, en cualquier caso, y por una parte, no permite establecer una conexión entre ambos acusados, por otra parte, tan solo existe seguridad en la conexión del acusado Paulino con el usuario 'Real Madrid', pero no con el recurrente.

b'''') Por lo que respecta al acusado Justo, en la vista negó los hechos, y cualquier relación con la droga intervenida, así como que hiciera cualquier tipo de señal, al menos voluntaria, para que le siguiera el agente del Servicio de Aduanas. Explica que estaba a las 11 de la noche, en el lugar señalado para que acudiera Paulino con la droga, porque había salido a comprarle comida a su hijo de ocho años, y que como es ecuatoriano había ido a buscarla a unos locales ad hoc de dicha nacionalidad. Que había salido a las 21:30 horas y que vivía a tres paradas -de metro-de la calle Navascués.

c) El examen de la prueba practicada nos permite afirmar que cumple con los criterios jurisprudenciales, ya expuestos, para ser tenida en cuenta por el tribunal a quo y alcanzar su convicción, en este caso trasladada al fallo, como condena.

Se trata de prueba de cargo suficiente y referida a todos los elementos esenciales del delito contra la salud pública: introducción en España de una sustancia ilícita (cocaína) en cantidad de notoria importancia, así como a la participación en los hechos de ambos acusados. Una prueba constitucionalmente obtenida y regularmente aportada al proceso, sin que, al respecto, sobre esto se haya planteado objeción por la defensa. Prueba legalmente practicada, con observancia de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Y, prueba racionalmente valorada, lo que implica, como señala el Tribunal Supremo: 'que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'

La convicción y conclusiones que alcanza el tribunal a quo son coherentes con el contenido de la prueba practicada, valorada conjuntamente -- ex art. 741 L.E.Crim.-- y con la inmediación que privilegiadamente le alcanza, especialmente a cuanto a lo que se refiere a dar credibilidad a la declaración del agente que se hizo pasar por Paulino en la cita y restarsela a la declaración del recurrente, que se revela, ciertamente, meramente exculpatoria, negando los hechos, pero sin dar una explicación realmente creíble de porqué estaba en el lugar al que 'Real Madrid' dirigió a Paulino -recordemos que tras un cambio sobre el primer lugar de encuentro-- y porqué hizo que le siguiera el agente.

A los efectos de afirmar la participación en los hechos y concretamente en el papel de ser la persona que debía recibir la droga transportada por Paulino, resulta irrelevante, a la postre, el que no se conocieran los dos acusados, ni tuvieran uno del otro sus respectivos teléfonos, ya que, como elemental medida de seguridad, era un tercero, el identificado con el mismo nombre que un afamado equipo de fútbol español, el que iba organizando el encuentro, dando instrucciones a uno y a otro. Desde luego respecto de Paulino, pues consta los mensajes de WhatsApp, y aunque no se haya establecido dicha conexión, a través del volcado del teléfono que utilizaba Justo, por el error de identificación del teléfono, al equivocarse la Policía en un dígito y solicitar los datos sobre otro teléfono, de un titular ajeno a los hechos, el resto de la prueba permite inferir racionalmente, con descarte de otras opciones, que si el recurrente estaba en el lugar de los hechos, era porque así se le había indicado. Su comportamiento, haciendo señas con la mano y con la voz, al aparecer el agente en el lugar, para que se acercara y luego lo siguiera hasta el parque, donde se produce el desenlace, solo puede entenderse desde la conclusión de ser el receptor de la droga. La alambicada explicación, con pormenorizado detalle de lo que le gusta comer al hijo, y de que había salido a las 21:30 horas de su casa a comprar comida para su hijo y que a las once todavía no la tuviera comprada, resulta increíble, máxime cuando en realidad lo que hace es indicar que le siga el agente hasta un parque y no al recóndito lugar al que decía quería ir a comprar la cena de su hijo.

En consecuencia, no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo, debiéndose mantener la misma en esta alzada.

d) Finalmente y en cuanto a la alegación del principio in dubio pro reo, su aplicación y en consecuencia su infracción por parte del tribunal a quo, debe rechazarse.

Al respecto la doctrina del Tribunal Supremo tiene establecido: '2.3. Por lo que hace a la invocación del 'in dubio pro reo' decíamos en nuestra sentencia 488/2017, fundamento de derecho tercero 2.1. que ''el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del 'in dubio pro reo' se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE, nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el 'in dubio pro reo'. Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso'' ( STS. 04 de octubre de 2017).

En definitiva, como señala la STS 27-9-2016, carece 'de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso -- STS 244/2011, 844/2011 --.'

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo analizado

B.- Como segundo motivo se alega INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, por vulneración del derecho a un proceso justo, con todas las garantías y sin dilaciones indebidas ( ART. 24.2 CE )

El motivo se centra, en concreto en la impugnación de la sentencia de instancia, por no haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado con base en las siguientes consideraciones:

a) El motivo vincula las dilaciones indebidas, que además considera como muy cualificadas, a los efectos de otorgar un mayor efecto atenuatorio de la responsabilidad criminal, con la infracción del art. 324 L.E.Crim.

Considera la parte recurrente que se ha infringido dicho precepto procesal, ya que, no habiéndose declarado compleja la causa y no habiéndose prorrogado la instrucción, el informe pericial sobre un teléfono móvil, se practicó una vez trascurrido el plazo de seis meses.

El motivo debe ser desestimado.

Mezcla el recurso dos conceptos que obedecen a principios distintos y aun cuando puedan estar relacionados, tienen una regulación diferente.

Es cierto que si se incumplen los plazos previstos en el art. 324 L.E.Crim., originales o prorrogados, podremos estar ante una dilación, pero no necesariamente.

El incumplimiento de los plazos previstos en el citado artículo de la ley rituaria, da lugar a las consecuencias que previene dicho precepto, por una parte el que no se tengan en cuenta las diligencias de prueba acordadas y practicadas fuera de plazo y a que deba, por otro lado, el Juez instructor, por su iniciativa o a instancia del Ministerio Fiscal, adoptar la resolución que proceda conforme al art. 799 L.E.Crim.

En el caso presente no se produce infracción del art. 324 L.E.Crim..

Las actuaciones se incoan el 6-11-2018 y se dicta Auto de transformación de procedimiento el 17-6-2019. El plazo de seis meses de instrucción se cumpliría el 6-5-2019.

Es cierto que se recepciona y une a las actuaciones el informe de la Unidad de Análisis de Riesgo del Servicio Aduanero, relativo a un teléfono, el 24-5-2019, pero dicha prueba fue acordada antes de concluir el plazo de instrucción, por lo que es de aplicación el apartado 7 del art. 324: 'Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.'

b) En cuanto a la figura de las dilaciones indebidas, cabe traer a colación la consolidada doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

Así, entre otras, la STS 24-7-17 establece: 'La 'dilación indebida'es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Como señala la STS 877/2011 de 21 de julio (rec. 877/11) ' En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado'.

Para que se aprecie la circunstancia atenuante ordinariaya es preciso que la dilación sea extraordinaria. Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificadaserá necesario que las dilaciones sean desmesuradas. Más todavía será preciso para que tal circunstancia pueda tener la virtualidad de bajar en dos grados la pena prevista por la ley penal.

En este sentido la STS 318/2016, de 15/04/2016, indica que: ' Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).(énfasis específicos de la cita).

La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional,..'

En el caso presente la errónea vinculación de la dliación indebida con el incumplimiento del plazo del art. 324 L.E.Crim., que hace la defensa, determinaría que deba rechazarse la apreciación de la atenuante, dado que, por otra parte, no se señalan períodos de paralización.

El examen de las actuaciones, por otro lado, nos lleva a afirmar que no ha existido dilación o retraso injustificado en la tramitación de las actuaciones.

Ya indicábamos que incoadas las diligencias previas el 6-11-2018, se dicta Auto de transformación de procedimiento el 17-6-2019 y Auto de apertura del juicio oral el 28-6-2019.

Las actuaciones se reciben en la Audiencia Provincial el 22-7-2019 y se celebra el juicio el 3-12-2019, dictándose sentencia el 19 de dicho mes y año. Notificada la sentencia a los interesados y partes, el 4-2-2020 se tiene por formalizado recurso de apelación, recibiéndose las actuaciones en este TSJ el 22-5-2020, señalándose para deliberación y resolución.

El tiempo transcurrido entre que se incoan las diligencias y se dicta la sentencia recurrida es de 13 meses aproximadamente, a lo que cabe añadir, hasta el dictado de esta sentencia 7 meses, sin que en el ínterin haya habido paralizaciones injustificadas. Dicho lapso temporal no integra, pues además deberían calificarse como injustificadas, el concepto de extraordinaria que exige la apreciación de las dilaciones indebidas como atenuante simple y mucho menos como muy cualificada.

Procede, por lo expuesto desestimar el motivo y el recurso.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª BEATRIZ PALACIOS ZAPATA ARCINIEGAS, en nombre y representación de Justo, frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019, dictada por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1087/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a diez de julio de dos mil veinte .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA