Sentencia Penal Nº 205/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 520/2021 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0011118

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 520/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 17/2019

Apelante: D./Dña. Apolonio

Procurador D./Dña. ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ

Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL CHAPINAL MARTIN

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 205/2021

Ilmos/as Señores/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a seis de mayo de dos mil veintiuno.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM., el Procedimiento Abreviado núm. 17/2019 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid, seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar y un delito leve de vejaciones injustas, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Apolonio, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Antonio Esteban Sánchez, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 12 de noviembre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

'De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos, que se declaran probados:

En fecha de 5 de noviembre de 2017, el acusado, D. Apolonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el teléfono con número NUM000 que él utilizaba, al número de teléfono ( NUM001) de su expareja sentimental, Dña. Raimunda, y con intención de humillarla, a las 03.00 horas, le envió, a través de la aplicación de DIRECCION000, un mensaje en el que le manifestaba 'No te rías más de mí no te ríes más que te has reído mucho hija de puta que me has puesto los cuernos en to los lados no se va a enterar polos de Ahorramas te va a costar caro. Ahora se va a enterar de que puta eres'. Y a las 08.07 horas de ese mismo día, y con la misma intención de vejar a Dña. Raimunda, le envió otro mensaje (a través de la misma aplicación) en el que le decía 'Hp cógelo. Me da igual el tío. Con el que estás. Puta. Ahora sí que sí. Reputa'.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha surgido una duda acerca de que el acusado, cuando acudió en el mes de mayo de 2017 al domicilio de Dña. Raimunda (sito en la CALLE000, nº NUM002, de Madrid), y en el curso de una discusión iniciada con ella, llevara a cabo una acción dirigida a menoscabar su integridad física.

La presente causa ha estado paralizada sin causa imputable al acusado desde que se remitió al Juzgado de lo Penal en fecha de 17 de diciembre de 2018 hasta que se dictó auto resolviendo sobre la admisión de pruebas propuestas en fecha de 30 de octubre de 2020'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado D. Apolonio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito leve de vejaciones injustas, antes definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE. Y costas.

Que debo absolver y absuelvo al acusado D. Apolonio del delito de maltrato en el ámbito familiar que le imputa el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio las costas.

Quedan sin efecto las medidas cautelares que hayan podido adoptarse en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Apolonio, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación D. Apolonio, en su escrito de interposición de 23/11/2020, funda su apelación contra la sentencia condenatoria por el delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 CP, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid, de fecha 12/11/2020, la núm. 422/2020, en los siguientes motivos:

1.- Ausencia del requisito de procedibilidad, conforme a los arts. 130.1.5º y 173.4 CP, dada la comparecencia realizada por la denunciante ante el Juzgado de Violencia, en fecha 21/03/2018, en la que además de renunciar a las acciones, perdonó al denunciado (folios 67), junto a la que también realizó en fecha 5/07/2018, y ello con cita de cierta doctrina relativa al delito leve de injurias; 2.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE, con inicial alusión al error detectado en la sentencia, dado que no obstante apreciar, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, según se desprendía del Fundamento de Derecho Cuarto, sin embargo, en el Fallo se hizo constar que el pronunciamiento condenatorio lo había sido sin concurrencia de tal atenuante, y todo ello, considerándose que la sentencia incurría en la vulneración de tal principio constitucional. Se mantuvo, al respecto, que su representado siempre había dicho que no remitió los mensajes de texto a los que hacía referencia la sentencia, y que, a su teléfono tenía acceso a otras personas, al ser un móvil empresa, sin que a ello obstase que proporcionase tal teléfono para su comunicación ante con el Juzgado, y sin que, por no haberse identificado a ninguna otra persona, como usuaria de tal teléfono, se tuviese que apreciar la deducción que hacía la Juzgadora; y 3.- Y, con carácter subsidiario, por vulneración de lo dispuesto en el art. 21.6 CP, al no aplicar atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, ya que el procedimiento, por causa imputable a su representado, estuvo paralizado casi dos años, entendiéndose que ese tiempo era desproporcionado en relación a los delitos por los que su patrocinado venía siendo acusado.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, interesando previamente la rectificación del Fallo en el sentido ya aludido, y tras los oportunos trámites procesales, se solicitó que se revocase la sentencia dictada en primera instancia, en lo referente al procedimiento condenatorio, y que se absolviese a su patrocinado del delito leve de injurias, y subsidiariamente, se acogiese la atenuante del art. 21.6 CP, pero como muy cualificada, imponiendo a su representado la pena de tres días de localización permanente.

Por el Ministerio Público, en su escrito de fecha 25/01/2021, se formuló oposición a los distintos motivos argüidos en la presente apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Y por la Magistrada del Juzgado de lo Penal, en la sentencia de fecha 12/11/2020, en el Fundamento de Derecho Primero, tras aludir a la literalidad del art. 173.4 CP, se valoró la declaración del acusado, en relación a los mensajes transcritos en el apartado de Hechos Probados de esa resolución, indicándose que tal número de teléfono, el NUM000, era el teléfono de la empresa, y que era utilizado por más personas. Se expuso, al margen de no haberse identificado a ninguno de los supuestos empleados de la empresa que también, según el acusado, podían hacer uso de tal teléfono, que debía destacarse que el acusado, en su condición de investigado ante el Juzgado de Violencia núm. 11, facilitó como su número personal el antes indicado, y desde el cual, según constaba en el 'Acta de Comprobación de DIRECCION000' extendida por la Letrada de la Administración de Justicia ese mismo Juzgado, se enviaron los mensajes obrantes a los folios 55 y siguientes de las actuaciones, al número de teléfono de la denunciante, Dª. Raimunda (el NUM001). Se valoró, seguidamente, la testifical de Dª. Raimunda, indicando que el teléfono que tenía el acusado, y con el que ella se comunicaba era el antes aludido, según también obraba en el acta extendida por la Letrada de la Administración de Justicia, en la que se indicó que tal número lo tenía su teléfono asignado con el nombre ' Apolonio'.

Y sobre el contenido de los mensajes expresados, en los que se hacía alusión a que la persona que los recibió había sido infiel a la persona que lo remitía, se desprendía que entre ambos mediaba una relación sentimental, motivo por el que, según se expuso, quedaban desvirtuadas las alegaciones del acusado relativas a que tales mensajes podrían haber sido remitidos por otro empleado de la empresa.

Se señaló, por último, que no cabía duda respecto al carácter vejatorio y humillante de los mensajes en cuestión, en los que el acusado se dirigía la denunciante con los términos de 'puta, hija de puta, y reputa'.

Se entendió, por todo ello, que había quedado demostrada la comisión por parte del acusado de este delito leve de vejaciones injustas, que había sido objeto de imputación por el Ministerio Fiscal en el presente procedimiento, entendiéndose desvirtuado el principio de presunción de inocencia que amparaba a aquél.

Y en el Fundamento de Derecho Cuarto, se consideró que, al caso en concreto, concurría la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, ya que, del examen de la presente causa, se apreciaba que la misma había estado paralizada, sin causa imputable al acusado, desde que se remitió al Juzgado de lo Penal, en fecha 17/12/2018, hasta que se dictó auto resolviendo sobre la admisión de pruebas, en fecha 30/10/2020. Se consideró que el tiempo transcurrido entre ambas fechas, inferior a dos años, sólo justificaba la aplicación de la atenuante como simple, y no como cualificada. Se impuso seguidamente la pena de diez días de localización permanente, en aplicación del artículo 66.1 CP.

SEGUNDO.-Ha de indicarse, atendiendo a los términos del recurso interpuesto, y en relación al primer motivo alegado, que debe ser inicialmente analizado, ya que, su admisión, en su caso, haría decaer los restantes, que las reformas llevadas a cabo en el Código Penal, y en otras Leyes, por LO núm. 1/2015, de 30/03, ha afectado, en profundidad, a las infracciones de injurias y vejaciones injustas de carácter leve. Hasta la entrada en vigor de la expresada LO 1/2015, las injurias y vejaciones injustas de carácter leve eran consideradas faltas, sustentándose su regulación en el art. 620 CP, que requería, en todos los supuestos contemplados en este precepto - amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, del requisito de procedibilidad de la previa denuncia de la persona agraviada, o de su representante legal.

Tales faltas, sin embargo, han quedado despenalizadas desde la entrada en vigor de esa Ley Orgánica, manteniéndose la categoría de delito leve, según dispone el régimen legal establecido en el art. 173.4 CP, únicamente en los supuestos de injurias o de vejaciones injustas, de carácter leve, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP. Aquel precepto, de forma expresa, señala que, en estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior de este artículo, excepto para la persecución de las injurias.

La expresada LO núm. 1/2015, en consecuencia, ha destipificado la falta de injurias y vejaciones injustas de carácter leve, cometida al margen de contextos de violencia doméstica y de género. A la par, ha transformado dichas infracciones, en casos de violencia doméstica y de género, en delitos leves, que encuentra acomodo, como ya se ha dicho en el art. 173.4 CP, que establece que 'quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'.

Por otra parte, las personas comprendidas en el ámbito de protección del art. 173.2 CP, también modificado por la LO 1/2015, son las siguientes: 'quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o... los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o... los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o... persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados'.

Por su parte, la Circular núm. 1/2015 de la Fiscalía General del Estado -que es objeto de alusión en el recurso- respecto a los ilícitos penales comprendidos en el art. 173.4 CP, ha dispuesto lo siguiente: 'f) Injurias leves en el ámbito doméstico del art. 173.4 CP: el Fiscal no asistirá a juicio; h) Cláusula de cierre: en todos aquellos casos en que el Fiscal haya denunciado en nombre de una persona menor de edad, con discapacidad necesitada de especial protección o desvalida al amparo de lo establecido en el art. 105.2LECRIM., deberá, obviamente, intervenir en el juicio oral en defensa de los intereses de estas personas, cualquiera que sea el delito, pues la misma necesidad de tutela del desvalido que ha justificado la decisión del Fiscal de denunciar para poner en marcha el procedimiento exige que luego intervenga de forma activa en el enjuiciamiento del hecho'. Y en el ámbito de las vejaciones injustas de carácter leve, la posición de la Fiscalía, al calificarla como 'violencia de menor intensidad en el núcleo de convivencia familiar', indica que 'serán perseguidos en todo caso, debiendo el Fiscal interesar la prosecución de la causa y el señalamiento de juicio oral en virtud del interés prevalente de proteger la paz doméstica, así como la libertad y la integridad moral de los miembros más débiles del núcleo de convivencia familiar, bienes de irrenunciable tutela pública'.

En consecuencia, el diferente tratamiento de las injurias y las vejaciones injustas de carácter leve es coherente con el también diferente régimen de procedibilidad de ambas infracciones, dado que solo, y únicamente, en las injurias leves se exige la denuncia como tal condición de procedibilidad, entendiendo, por el contrario, conforme la expresa literalidad del precepto indicado, el art. 173.4 CP, párrafo 2º, que en las vejaciones injustas de carácter leve, cometidas en personas comprendidas en el indicado ámbito protector del art. 173.2 CP, son perseguibles de oficio, y sin que, a diferencia de lo expuesto en el recurso, sea susceptible de aplicación el perdón de ofendido, como causa de extinción de la responsabilidad penal, contemplada en el art. 130.1.5ª CP, al ser tal delito leve, como ya se ha anticipado, perseguible de oficio, y sin necesidad de recordar, que la condena lo ha sido por el delito de vejaciones injustas, que no por el delito leve de injurias, como se desprende de la exacta literalidad de la resolución recurrida, dados los términos del escrito de acusación formulado, en su dia, por el Ministerio Fiscal (folios 125 a 128), siendo aquélla plenamente cumplidora con el principio acusatorio, y careciendo de toda virtualidad, a los efectos pretendidos, las comparecencias de Dª. Raimunda, de fechas 21/03/2018 (folio 67), y de 5/07/2018 (folio 89), y atendiendo a que la testigo en el acto del juicio oral, no obstante señalar la relacion sentimental con el acusado a la data de los hechos, mantuvo que la misma no estaba ya vigente, y que deseaba prestar declaración.

Y sin perjuicio de reseñar, a su vez, que tal motivo no fue propuesto en el trámite del art. 786.2LECRIM, - cuestiones previas-, ni tampoco se constata por esta Sala de Apelación, del visionado del plenario, que el Sr. Letrado de la Defensa, en el trámite de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, que solo las modificó, de forma subsidiaria, para instar la aplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, interesase tal pedimento ante la instancia, siendo únicamente en trámite de informe donde, únicamente, aludió a las indicadas comparecencias, pero sin incidir en esta cuestión procedimental, dando respuesta esta alzada a tal pedimento, aunque haya sido impetrado 'per saltum y ex novo', a fin de garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Tal pretensión, en consecuencia, debe de decaer.

TERCERO.-Debe recordarse, centrado ya el 'tema decidendi', que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 y 973 LECRIM., y art. 117.3C.E.), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de Apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio - el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario - que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma. Y respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC de 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.-Ha de incidirse, también, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral 'es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación, no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad' ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

QUINTO.-Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, hay que señalar que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo clara consecuencia de una razonada valoración de la prueba, que este Tribunal de Apelación, al igual que la Juzgadora a quo, considera suficiente, sin que se aprecien datos objetivos, por objetivables, que cuestionen el acierto de la percepción de la Magistrada de Instancia, ni por ello llegar, de una forma razonada y razonablemente, a conclusión distinta a la obtenida por cauce del art. 741LECRIM.

En efecto, del visionado del soporte digital del acto del juicio oral, se aprecia que la denunciante ha sido, tal y como mantiene la Magistrada-Juez a quo, plenamente persistente en sus manifestaciones, sobre el delito leve objeto de condena, según su testimonio en el plenario, en sede de instrucción (folios 31 a 33), y según los términos de la prueba documental consistente en el atestado núm. 1710/2018 de la Comisaría de DIRECCION001, de fecha 27/01/2018 (folios 2 a 19), manteniendo en sus distintas declaraciones, la remisión de los mensajes, que constan debidamente cotejados, como así indicó la Juzgadora a quo, obrantes a los folios 54 a 62, adverados por el 'acta de comprobación de DIRECCION000, de fecha 21/03/2018 (folios 65 y 66), donde se acredita, más allá de toda duda racional, que el número de la denunciante, como así lo afirmó en el plenario, era el NUM001, y que tales mensajes procedían del núm. NUM000, donde estaba guardado bajo la denominación de ' Apolonio'.

Y tal y como se refleja por la Juzgadora a quo, y así se advera por esta alzada, tal teléfono - que ya fue identificado por Dª. Raimunda en la indicada prueba documentada (folio 3)- es el que consta en el acta de Información de Derechos al Investigado, de fecha 27/01/2018 (folios 34 y 35), y en su propia declaración en sede de instrucción (folios 36 a 38), por lo que el empleo y uso por el mismo, está fuera de toda duda racional.

Y en relación al contenido de tales mensajes, además de por los términos y expresiones en ellos aludidos, sus interlocutores, como así apreció la instancia, mantienen una conversación por el desencuentro sentimental habido entre los mismos ('con quién te has acostado; con quién, HP cógelo; me da igual el tío con el que estas'), reflejando, a su vez, las expresiones mantenidas en el 'factum' de la sentencia, y ello, atendiendo a que la testigo, Dª. Raimunda en el plenario, afirmó, de una parte, que la empresa del acusado, era familiar, y que además del mismo, solo había un empleado, con el que no tuvo relación alguna.

Y por ello solo cabe inferir, de forma lógica y racional, que la Juzgadora a quo, de forma motivada, a través del expresado empleo y el tema objeto de conversación -lo que debería ser bastante para excluir a supuestas terceras personas- atribuyó la autoría de los hechos sometidos a esta alzada, al hoy Recurrente.

Señalar, a mayor abundamiento, que las alegaciones sobre la supuesta negación de los hechos, podrían haber sido, sin duda, despejadas, pudiendo, también haberse instado, la práctica de cualquiera prueba, incluida la testifical de las personas que pudieron emplear tal teléfono móvil, para justificar los hechos en los que la Parte Recurrente pretende justificar sus alegaciones exculpatorias, como se constata de ese mismo visionado.

Referir, como tiene reiterado la doctrina (por todas STS 9/10/1999 y núm. 1424/2005 de 5/12) que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida, o se estime como probada la alegación de la acusación, a acreditar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que no es suficiente invocar, sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ni por el principio 'in dubio pro reo', ya que de otro modo, se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos, bien sobre la autoría, bien sobre concurrencia de las distintas causas de exención, o de atenuación, de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda' ( STS 18/11/1987 y 29/02/1988, y más recientemente STS, Sección 1ª, núm. 51/2017 de 3/02).

En todo caso, todas estas circunstancias han sido debidamente rechazadas en la sentencia de instancia, y en modo alguno, las meras alegaciones formuladas en el escrito de interposición, puede justificar la ni la ausencia de la autoría, ni de ilícita acción enjuiciada, dado que la misma, en el contexto en que lo fueron, es evidente que tienen encaje típico en el art. 173.4 CP, por cuanto el proceder del hoy Recurrente revela no solo el elemento objetivo del ilícito penal objeto de acusación, sino también la concurrencia del elemento volitivo, esto es, el de querer ofender a la dignidad de la persona agraviada, dados las expresiones expresamente referidas en los hechos declarados probados, que pretender atentar y vulnerar a su libertad moral (STAP de esta Sección, la núm. 483/2017, de 24/07, y de Tarragona, núm. 407/2004, de 26/04).

En base a lo ya expuesto, este Tribunal ad quem considera la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente, licita, y debidamente aportada al acto del plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de la prueba testifical analizada, y documental y documentada, analizada y debidamente valorada, por la Juzgadora de Instancia, pretendiendo, en definitiva, el hoy Recurrente que este Tribunal ad quem sustituya la alcanzada por la Magistrada por la interesada por la propia Apelante, lo que no es factible, al estar vedado llevar a cabo en este trámite procesal una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por la instancia, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009), y sin que la valoración de las pruebas efectuada en la instancia, a su vez, puedan conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06).

En base a lo expuesto, cabe afirmar que el recurso formulado no puede prosperar, al no concurrir, y al no apreciarse, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni error en el proceso valorativo efectuado por la Juzgadora a quo, ni por ende, vulneración del principio de 'in dubio pro reo', y es por todo ello que su análisis ha de ser respetado, por las razones anteriormente expuestas, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy Recurrente, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

SEXTO.-Y, por último, sobre la atenuante cualificada pretendida por la Defensa, debe recordarse que el art. 21.6 CP, considera como tal a 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27, de 21/03/2021) viene manteniendo que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los Órganos Jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS núm. 479/2009 de 30/04 y núm. 755/2008, de 26/11).

Así, la STS núm. 6279/2013, de 20/12, señala que el precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a).- una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b).- que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c).- que no sea atribuible al propio inculpado y d).- que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. Tal criterio doctrinal si rechaza que 'la existencia de un volumen de trabajo en la Administración de Justicia alejado de lo que podrían considerarse los estándares deseables, no puede operar como elemento de exclusión de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP. La carencia de medios no es incompatible, desde luego, con una dedicación que impida paralizaciones injustificadas del procedimiento. Entenderlo de otra manera conduciría a admitir que forman parte de la rutina de la instrucción penal interrupciones absolutamente inexplicables. Y es que la paralización del proceso penal durante un año sin que, en ese período se practiquen las diligencias indispensables -algunas de ellas, de puro trámite- para agilizar el señalamiento del juicio oral, erosiona de manera inasumible el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE)'. Criterio que también seguido en la STS núm. 680/2017, del 18/10.

Y respecto a la cuestión sometida a esta alzada, la valoración de la atenuante de dilaciones indebidas, como cualificada, que fue descartada por la Magistrada de Instancia, atendiendo a los datos y circunstancias reflejados en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida, ha de indicarse, a fin de lograr un mayor esclarecimiento sobre este pedimento, atendiendo al iter procesal de esta causa, que el día 17/12/2018 se dictó diligencia de remisión de la causa desde el Juzgado de Violencia (folio 140); que el Juzgado de lo Penal, mediante la resolución de 30/10/2020, dictó auto de pertinencia de las pruebas (folios 144 y 145), procediéndose seguidamente a fijar señalamiento para el día 12/11/2020 (folio 146), celebrándose en tal data el acto del plenario.

Por ello, y solo debe entenderse que el inicial periodo temporal comprendido entre las citadas fechas de 17/12/2018 y de 30/10/2020, esto es, de unos veintidós meses, puede tener la consideración de dilación indebida. Debe, por ello, señalarse que el Tribunal Supremo (por todas, la STS núm. 668/2016 de 21/07), ha precisado los términos temporales del procedimiento que debían incardinarse en una dilación indebida, entendida como muy cualificada, citando, a estos efectos, la de ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio; o la STS núm. 291/2003 de 3/03, por ocho años de duración del proceso; o la núm. 655/2003 de 8/05, por nueve años de tramitación, al igual que la STS núm. 703/2018 de 14/01 y núm. 39/2007 de 15/01, por diez años; o la núm. 896/2008 de 12/12, por quince años de duración; o la núm. 132/2008 de 12/02 fijando el plazo de dieciséis años; o incluso la núm. 360/201, de 21/04 por un término de doce años. Más recientemente, la STS núm. 22/2021 de 18/01, lo concretó en siete años, y la núm. STS núm. 760/2015 de 3/12 apreció la atenuante de dilaciones, muy cualificada, en un supuesto de trece años de duración del proceso.

Pues bien, y partiendo de tal criterio jurisprudencial, solo cabe confirmar el razonamiento, debidamente motivado, de la Juzgadora a quo al desestimar tal atenuante, como muy cualificada, dado el aludido trámite procesal, y sin que otras circunstancias determinen un cómputo global, como extraordinario o desmesurado, aunque sin estar en los parámetros más óptimos en cuanto al tiempo de respuesta judicial. Recordar que la doctrina, antes aludida, exige para apreciar tal cualificación la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial, o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas, y que se sitúan muy fuera de lo corriente, o de lo más frecuente, lo que no se produce del examen del iter procesal analizado.

Indicar, a la par, que la pena impuesta al acusado, 10 días de localización permanente, está muy próxima al mínimo legal, según la sanción base comprendida entre los 5 a 30 días, y que, en caso de estimar tal dilación, pero como simple, tal circunstancia determina, en aplicación del art. 66.1.1ª CP, como tuvo en cuenta la Juzgadora a quo, la imposición de tal pena base en su mitad inferior, lo que así ha acaecido, y con lógica argumentación.

Este motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Apolonio, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, la núm. 422/2020, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid, en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 17/2019; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.