Sentencia Penal Nº 205/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 133/2020 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 133/20

Abreviado 229/19

Juzgado Penal 5 Barcelona

Ilmo. Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Ilmo/a Magistrado/a:

D. José Luis Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

SENTENCIA Nº 205/2022

Barcelona, veintiuno de marzo de dos mil veintidós.

Visto el presente Rollo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2020 por el Juzgado Penal 5 Barcelona en el procedimiento Abreviado 229/19, y ello por parte de D. Hilario que estuvo representado por el Procurador D. Uriel Pesquira Pujol y asistido por la Letrada Dª Carmen Fernando Agulló, y por parte de D. Isaac estuvo representado por la Procuradora Dª Ana Belén Porta Bonillo y asistido por el Letrado D. Miquel Font Gómez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando el Magistrado José Luis Gómez como Ponente que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia dictada el 12 de febrero de 2020 por el Juzgado Penal 5 Barcelona en el procedimiento Abreviado 229/19es el siguiente:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hilario, como autor de un DELITO DE ROBO CON FUERZA, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena de once meses y veintinueve días de prisión, así como el pago de la mitad de las costas causadas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isaac, como autor de un DELITO DE ROBO CON FUERZA, en grado de tentativa, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses de prisión, así como el pago de la mitad de las costas causadas.

Firme que sea la presente resolución procédase al comiso y destrucción de los efectos incautados en este procedimiento y que obran relacionados al folio 12 de las actuaciones.

Firme que sea la presente resolución procédase a la restitución definitiva de los efectos recuperados a su legítimo propietario.

SEGUNDO.- Hilario interpuso el 1 de julio de 2020 recurso de apelación contra la sentencia, y Isaac lo hizo el 2 de junio de 2020. Admitidos a trámite ambos recurso, Hilario se adhirió al interpuesto por Isaac mediante por escrito presentado el 15 de julio de 2020, y el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto por Hilario por escrito presentado el 20 de julio de 2020, sin pronunciarse respecto del interpuesto por Isaac.

Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, las mismas tuvieron entrada en esta Sala en fecha de 2 de octubre de 2020, procediéndose a la designación de Ponente. El actual Ponente sustituye al anterior al haber pasado a ocupar su puesto en la Sala, habiéndose llevado el recurso a votación, deliberación y fallo el 28 de febrero de 2022.

Hechos

Se declaran los declarados como tales en la sentencia de instancia:

ÚNICO.-Que el señor Hilario, mayor de edad y con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación por sentencia de 16 de enero de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe (Madrid) a la pena de 2 años de prisión, y el señor Isaac, mayor de edad y sin antecedentes penales computables; puestos de común acuerdo y con el deseo de obtener un beneficio económico ilícito, sobre las 15.00 horas del día 26 de noviembre del 2017 se dirigieron al local sito en la calle Didac Priu de la localidad de San Boi del Llobregat (Barcelona), donde se encuentra el domicilio social de la mercantil Laboratorios Microhemo y propiedad de la señora Sofía, y tras forzar la puerta de entrada al inmueble, accedieron a su interior. No consiguieron su propósito de obtener un botín, y al ser sorprendidos por un ciudadano y una patrulla de los Mosos de Escuadra que procedieron a su detención. El perjudicado no reclama ninguna indemnización civil por los daños causados.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente D. Hilario impugna la sentencia alegando que la misma incurre en:

* Error en la valoración de la prueba que el recurrente desarrolla del siguiente modo:

* Que facilitó una explicación verosímil a su presencia en el local como es la de que entró en el mismo porque buscaba donde vivir, que no había forzado la puerta ni introdujo cables en una caja.

* Que ello resulta corroborado por lo expuesto por el agente de Mosso d'Esquadra NUM000 que explicó que los acusados le dijeron desde un primer momento que buscaban un sitio para vivir, que desconocía si el material estaba en uso, que no que tardaron más que cinco minutos en llegar, y que no habían contactado con el responsable del local por lo que se desconoce el estado del local.

* Que la testigo Sofía propietaria y arrendataria del local manifestó desconocer el estado de la puerta del local dado que solo acudía a las reuniones de propietarios, que no vio nada de valor en el local cuando accedió al mismo junto a Mossos d'Esquadra, que nada puede aportar respecto a si el local estaba abandonado o no.

* Que el testigo Tomás manifestó que vio a dos personas delante del local y que uno de aquellos manipulaba la cerradura mientras el otro lo tapaba.

* Que de todo ello, en definitiva, no puede tenerse como acreditado que el recurrente forzara la cerradura, que no se sabe cuál era el estado de esta, que no queda acreditado el estado en que se entroncara el local, que estaba alquilado a un laboratorio respecto del que no acudió a juicio ningún representante

* Infracción de norma legal por indebida aplicación del artículo 240 del Código Penal por no concurrir los elementos del tipo penal.

El recurrente Isaac impugna la sentencia alegando:

* Error en la valoración de la prueba

* Infracción de norma legal por indebida aplicación del artículo 234 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal.

El recurrente desarrolla conjuntamente tales motivos de oposición alegando que ambos acusados 'entraron en un local abandonado para constituir su morada. Llegaron con un carro de la compra y sus pertenencias. No se entiende el interés del Juzgados en ir más lejos de los hechos ocurridos. Toda vez que la propietaria de local ha demostrado el total desinterés en el mismo (de hecho la puerta sigue pendiente de reparación) y los teóricos inquilinos del local nunca han sido localizados e identificados. Para acondicionar un local como vivienda lo primero que se hace es retirar todo lo del interior que no sirve. En esa situación se encontraban cuando llegaron los Mossos d'Esquadra. El local hacía tiempo que había existido un centro de análisis de sangre pero el mismo dejo de ser operativo hace tiempo. Y todo su contenido con valor ya había sido retirado dejando en su interior material obsoleto y desechable. No era un local que estuviera en uso y su contenido no tenía valor económico.

El Ministerio Fiscal se oponer a la estimación de los recursos interpuestos contra la sentencia y lo hace alegando que la sentencia valora correctamente la prueba practicada en el acto del juicio, y que de ella resultan los elementos del tipo penal aplicado de robo con fuerza en las cosas, y que así quedó acreditado que el día de los hechos el acusad acompañado de otras persona que también fue acusada, entró en un establecimiento que no estaba abandonado, tras manipular y violentar la puerta. Quedó acreditado que ninguna razón justificaba su entrada o permanencia allí. Quedó acreditado que llevaban un carrito y útiles con los que conseguir entrar sin autorización. Y quedó acreditado que su voluntad era lucrarse y no quedarse allí a dormir. Como bien se recoge en la fundamentación, lo cierto es que en fase de instrucción se limitó a no declarar, no facultando explicación plausible alguna que justificar su presencia en el local. Tampoco cuando manifestó que alguien les abrió manifestó cómo sucedió, quién les abrió, o en qué circunstancias. Igualmente, se le encontró en posesión de útiles que le permitieron abrir la puerta del local que se encontraba cerrada, pero no se encontró ningún elemento que permitiera pensar o deducir que su voluntad fuera dormir allí. En cuanto a que se tratara de un local abandonado, ello quedó descartado con la deflación de los testigos y declaraciones que fueron plenamente creíbles, claras, coherentes y persistentes a lo largo del procedimiento. Además, y como también recoge la sentencia, ni por la hora, ni por el lugar donde sucedieron los hechos, ni por los útiles que portaba el acusado resulta creíble que el acusado actuara con voluntad de instalarse en el local a dormir y no a apoderarse de efectos ajenos.

SEGUNDO.-Respecto del alegado error en la valoración de la prueba que alegan ambos recurrentes, procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales.

En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

TERCERO.-A partir de lo expuesto en el fundamento anterior procede tomar en consideración que la sentencia declara los hechos probados a partir del relato de los agentes de policía actuantes, de los testigos presenciales de los hechos, de la intervención de útiles necesarios para la comisión del robo, de la constatación de la existencia de daños en la puerta del inmueble, y de que las manifestaciones de los acusados no considera no resultan verosímiles frente a la prueba de cargo.

La sentencia concreta, de modo coincidente con lo que resulta del visionado del juicio, el contenido de las manifestaciones del agente de Mosso d'Esquadra con TIP NUM001, de Tomás y de Sofía, que depusieron como testigos, y las valora de modo detallado. Así, respecto del agente con TIP NUM001 indica que este ratificó el atestado y manifestó que 'fue el 26 de noviembre del 2017 sobre las tres de la tarde...,un testigo nos llamó que dos señores querían acceder a un local...,tardamos 5 minutos en llegar...,una puerta forzada tipo palanca...,había un carrito...,accedimos al local y fue cuando encontramos a estos señores...,el local no parecía abandonado...,con cosas de valor en su interior...,había una caja como preparada para llevarse material, teléfonos, impresoras...,el carro cuando llegamos estaba fuera y después el carro dentro del local...,varias herramientas dentro del carro...'. Dichas alegaciones proceden a ratificar el atestado policial obrante a los folios 11 y siguientes de las actuaciones. El agente sostiene que al llegar el carrito de la compra estaba fuera del local, y al cabo de unos momentos estaba dentro de éste.' La sentencia indica que valora como relevante lo expuesto por el agente por dos motivos y, así, indica que 'el primero es que acredita que los acusados eran los que portaban el citado objeto, pues sólo ellos pudieron haberlo cogido del exterior e introducirlo en el interior del local (puesto que no había nadie más allí). ¿Por qué niegan tal extremo los acusados en el acto del juicio oral? Los motivos son varios. El primero es que en el interior del citado carro había: una llave inglesa, una pata de cabra, unas tenazas, destornilladores, un cúter y una sierra, o lo que es lo mismo, las herramientas necesarias para cometer el delito de robo con fuerza.' El segundo motivo por el que la sentencia concede especial importancia a las manifestaciones del agente es 'que su alegación de que buscaban un lugar para dormir decae con esa acción efectuada. Si ciertamente hubieran buscado un sitio para dormir, al abrir la puerta y ver que se trataba de un local en pleno funcionamiento (con mesas, sillas, ordenadores, teléfonos, router, etc); hubiera procedido a marcharse del lugar rápidamente, pues es evidente que allí no se podían instalar. Sin embargo, tras acceder al interior y ver que allí había actividad empresarial, no se marcharon del lugar, sino que regresaron al exterior e introdujeron el carro de a compra. ¿Por qué hicieron eso? La única explicación razonable es que fueran a buscar herramientas por si tenían que fracturar algún elemento más (cajones, armarios, etc) y para poder acarrear y transportar todo el botín que iban a llevarse. Todo lo actuado, y basándonos incluso en el propio relato de los acusados, acredita que éstos fracturaron el acceso al local para conseguir los objetos que de valora allí había. Incluso en el atestado policial se indica que al entrar los agentes (folio 13) 'que encima de unas sillas localizan una caja de cartón llena de diversos objetos como routers, auriculares, cableado diverso y material de oficina diverso, dispuesto de manera desordenada como preparado para llevárselo'.

Respecto del testigo Tomás, la sentencia indica que requirió la presencia de la policía en el lugar de los hechos y les manifestó 'ha observado a dos personas delante de un local moviendo unas vallas..., una de las personas el hombre con gorra manipulando el paño de la puerta de aluminio..., que el otro hombre estaba tapando al hombre de la gorra...'. Igualmente en el acto del juicio oral este testigo alegó que 'vi a dos hombres que estaban en la puerta del local..., estaban trasteando la puerta..., ya vi que estaban dentro..., llamé a la policía..., el local no está abandonado..., ellos llevaban un carro de compra..., cuando volvía a pasar ya no estaba...'. Es decir, este testigo directo, creíble e imparcial acredita que el día de los hechos iban únicamente dos hombres (no existe un tercero desconocido que sería el que abrió la puerta), que estos dos hombres estaban manipulando la puerta del local, que el carro de la compra les pertenecía y que entraron en un local que no está abandonado.'

Respecto de Sofía, la sentencia indica que era la propietaria del bar y que manifestó en el acto del juicio que 'estaba el local alquilado..., la puerta de acceso forzada..., sigue torcida..., antes la puerta estaba bien..., había mobiliario, ordenadores...'.

La sentencia indica, finalmente, que las manifestaciones de los testigos resultan corroboradas en consideración a que 'en el folio 15 y siguientes de las actuaciones tenemos un informe fotográfico que acredita la fractura de la puerta de entrada al local, que éste no estaba abandonado y en desuso, y la caja de cartón encima de la silla con diverso material de oficina.'

La sentencia expone que concede plena credibilidad y fiabilidad a las manifestaciones de los testigos al reunir cada uno de ellos el triple criterio de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación (cuyo contenido concreta correctamente a partir de diferentes sentencias del Tribunal Supremo), y concreta que 'los tres requisitos citados concurren en la declaración incriminatoria realizada por los testigos de los hechos. En primer término, debe reseñarse que a la vista de sus características externas, la declaración testifical que examinamos y que se sido sometida a vehemente contradicción ha revestido indudable apariencia de verosimilitud, atendiendo al relato ofrecido, mostrando un estado tranquilo y sosegado, ratificando el atestado y la denuncia inicial, sin que se aprecien diferencias dignas de relevancia, reconocimiento que se ha realizado con un tono que apreciamos sincero, relatando cada una de las escenas de los hechos que son objeto de enjuiciamiento. Dichos testigos han sido firmes -y así lo hemos apreciado- en lo referente a los concretos hechos.'

La sentencia también considera cuales fueron las manifestaciones de los acusados en juicio y, así, de modo coincidente con lo que resulta del visionado de la grabación del juicio, expone lo siguiente:

* Que cabe destacar que las personas acusadas Hilario y Isaac ante el juzgado de Instrucción (folios 49 y 52 de las actuaciones, respectivamente), se limitaron a acogerse a su derecho a no declarar en su contra, por lo que no dieron ninguna explicación a lo sucedido. Es decir, inicialmente y en presencia del juez instructor no justificaron que hacían en el interior de un local del cual no eran propietarios, ni arrendatarios, ni inquilinos, etc.

* Que Hilario manifestó que 'es cierto que el 26 de noviembre del 2017 sobre las 3 de la tarde entré en un local de san Boi...,no utilicé una palanca para entrar, la puerta estaba abierta...,había material, ordenadores, etc..., entré con Isaac..., no llevábamos un carrito de la compra..., no sé si había allí alicates, patas de cabra...,yo entré porque buscaba algo para dormir..., la puerta estaba abierta..., no pude salir y vino la policía..., yo no llevaba maleta, primero íbamos a verlos, si estaba bien para vivir...'.

* Que Isaac declaró en el mismo sentido, diciendo que 'yo iba con Hilario el 26 de noviembre...,yo buscaba una habitación...,un chico nos había dicho que había un garaje..., entramos y viene la policía..., estaba abierto..., lo abrió un chico que vive en San Boi...'.

La sentencia valora todo lo expuesto indicando que 'mucha causalidad es que estuvieran justo al lado de una puerta que acababa de ser fracturada, y más casualidad aún es que tuvieran efectos útiles para fracturarla (destornillador, alicates, patas de cabra, etc). Así nadie puede creerse que dos personas que están tranquilamente por la calle, decidan a las tres de la tarde entrar en un inmueble desconocido para ocupar un piso o dormir. No es sólo que no portaran ningún elemento necesario para poder acostarse (mantas, sacos, almohadones, etcétera), sino que lo hicieran a las tres de la tarde de un festivo, momento poco propicio para ir a buscar un lugar para dormir u ocupar (y si para robar). Además, nadie se introduce en un edificio ajeno (y más siendo un local y no un piso), pudiendo dormir y descansar en un cajero, en un parque, en un albergue, en un banco, o en el propio domicilio que ya tenían, etcétera. Por si fuera poco, basan su alegato en el hecho de que accedieron a tal lugar porque les abrió un chico, pero no explican cómo accedieron a tal lugar. ¿Quién es ese chico? ¿Cómo se llama y dónde vive? ¿Por qué no dieron su nombre en la fase de instrucción? Si la puerta del local estaba fracturada ¿Cómo abrió esa puerta? ¿Cómo es posible que ni el testigo presencial, ni los agentes de la policía vieran a ese tercer individuo? Alegan en el juicio oral que la puerta ya estaba abierta, pero su relato no es mantenido en toda la fase judicial, variando según la conveniencia. Tampoco dan ninguna explicación razonable de porque portaban un carrito de la compra y diversos útiles aptos para forzar objetos cuando fueron detenidos. Nadie lleva encima esos objetos, salvo que los quiera emplear para cometer un robo con forzamiento. Desde luego que tales elementos son muy apropiados para fracturar una puerta. Finalmente cabe decir que el inmueble en el que querían entrar no era un piso abandonado, y mucho menos un local cerrado. ¿Querían quedarse a vivir en un local que está en pleno funcionamiento? Por si fuera poco, ambos acusados tanto en la policía como en el juzgado de instrucción (folios 49 y 52) manifestaron un domicilio a efecto de notificaciones y citaciones ( CALLE000 nº NUM002 y CALLE001 nº NUM003 NUM004 NUM005 de la localidad de san Boi del Llobregat (Barcelona). Véase que designaron ese domicilio en noviembre del 2017 y en ese mismo domicilio fueron localizados por este Juzgado de lo Penal en enero del 2020 (tres años después continúan en el mismo domicilio). Si ya tienen un domicilio ¿Por qué necesitan ocupar un local? Sus alegaciones son un mero intento de exculparse, que no puede ser asumido por este Magistrado.'

La sentencia detallas los indicios incriminatorios resultantes de la prueba practicada y que son:

- que los señores Isaac y Hilario, sobre las 15.00 horas del día 26 de noviembre del 2017 se encontraban en el interior del inmueble sito en la CALLE002 de San Boi del Llobregat (Barcelona).

- que en Acta de inspección ocular y comprobación de daños de dicho inmueble (folio 111 llevada a cabo por Agentes de la Policía se comprueba que se observa 'que la puerta de acceso al laboratorio presenta daños realizados presuntamente con una palanca'.

- que no existe ninguna razón que justificase la presencia de las personas acusadas en el interior de dicho inmueble, pues éste se encontraba cerrado, y los acusados no residían en dicho lugar, ni tenían en él a ningún familiar, amigo o conocido, ni trabajaban en el mismo.

-que cuando fueron detenidas se les ocuparon objetos útiles y aptos para forzar la puerta de acceso (destornilladores, pata de cabra, tenazas, sierra), según atestado policial obrante al folio 13 de las actuaciones.

- que las acusadas no ha facilitado tesis alguna de descargo razonable que explique su presencia en la zona a esas horas de la tarde con dichos objetos, limitándose a señalar que entraron a dormir u ocupar el inmueble pero que no hicieron nada ilícito. Ello no es creíble, atendiendo que tenían útiles para cometer el robo y que fueron vistos directamente forzando la puerta.

De todo ello la sentencia concluye que han quedado probados los hechos que describe como tales en el oportuno apartado.

A la vista de lo expuesto no puede sino concluirse que las conclusiones que la Ilustrísima Juez de instancia ha obtenido y concretado en la sentencia son congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, debiendo de desestimarse el motivo del recurso referido al error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-A partir de los hechos probados no se puede sino concluir como así hace la sentencia en su fundamento jurídico segundo que los mismos son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas y del que son responsables ambos acusados como autores. Así, procede indicar que el artículo 237 del Código Penal indica que son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas'. De igual modo, el artículo 238 del Código Penal establece que son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra, entre otras circunstancias, la consistente 'rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana' (supuesto segundo).

De este modo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas al concurrir los elementos del tipo penal que se deducen de los referidos artículos:

m. Existe el apoderamiento de cosas muebles ajenas sin el consentimiento del propietario

n. Concurre el ánimo de lucro.

o. Se ha empleado fuerza en las cosas, que se ha verificado con el rompimiento de la puerta del local.

Por lo demás procede indicar que los acusados no llegaron a disponer de los objetos que se intentaban sustraer, al personarse una dotación policial e impedirlo, lo que hace que delito se haya cometido en grado de tentativa del artículo 16 del Código Penal

Todo ello conduce a la desestimación del motivo del recurso ahora examinado.

QUINTO.-Debe tenerse en cuenta que les actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 20 de julio de 2020, procediéndose en esa misma fecha a la designación de Magistrado Ponente y que, sin embargo, hasta el 28 de febrero de 2022 no se procedió a la votación, deliberación y fallo, habiendo quedado por tanto paralizada la causa durante casi veinte meses por causa no imputable a los acusados sino a la Administración de Justicia, y en concreto a esta Sala, explicable per la extraordinaria carga de trabajo que la misma soporta (y que ha motivado la aprobación de una medida de refuerzo). Con relación a ello procede indicar que la reforma operada en el Código Penal mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo la misma en el apartado sexto del artículo 21, acogiendo los criterios ya establecida anteriormente por la Jurisprudencia y refiriendo, en concreto, que constituye circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. En consecuencia, la atenuante que consideramos exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, en el sentido de injustificada; 2) que sea extraordinaria, es decir de una duración importante; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito vinculado directamente con el de que sea indebida. El fundamento de tal circunstancia de atenuación de la pena se encuentra 'en el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, y que se considerada una pena natural que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor' ( STS 187/2014, de 10 de marzo, Ponente Cándido Conde Pumpido Touron).

El derecho a la atenuación de la pena con fundamento en la atenuante considerada 'no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente. La dilación indebida es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes' ( STS 585/2021, el 1 de julio, Ponente Eduardo de Porres Ortiz de Urbina). En este mismo sentido STS 535/2021, de 17 de junio (Ponente Javier Hernández García), que además indica que 'lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

A partir de todo ello procede indicar que el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 considera como dilaciones indebidas simples las paralizaciones no atribuibles al acusado y superiores a 18 meses, y como muy cualificadas las que superen los 3 años. Procede de igual modo considerar que la Jurisprudencia admite la apreciación de oficio de la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como así indica la STS 936/16, 15 de desembre de 2016 (Ponente Antonio del Moral García), que expone lo siguiente:

'Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de 'lo razonable', los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación.'

Procede en consecuencia apreciar de oficio la concurrencia de una circunstancia atenuante ordinaria prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

SEXTO.-A partir de lo expuesto en el fundamento anterior, procede considerar que la sentencia impugnada expone en su fundamento jurídico cuarto que 'en cuanto a la pena a imponer, el art. 240.1º del Código Penal establece la pena de uno a tres años de prisión, señalando el art. 66.6 del mismo Código que, cuando no concurra ninguna circunstancias se aplicarán la pena examinando las características del hecho y del delito, y en su mitad superior cuando concurra una circunstancia agravante. En este caso no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en el señor Isaac y la agravante de reincidencia en el señor Hilario. Al tratarse de unos hechos realizados en grado de tentativa, procede aplicar la pena establecida según las reglas del artículo 62 del C.Penal. En el presente caso se impone a las personas acusadas tras la valoración de la gravedad de los hechos y la existencia de antecedentes penales, así como del hecho de que accedieran efectivamente al inmueble y el gran desarrollo de la acción delictiva (plenamente consumado salvo la efectiva aprehensión del botín), la pena de 11 meses y 29 días de prisión al señor Hilario y la pena de 8 meses de prisión al señor Isaac, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.'

Así, habiéndose apreciado de oficio la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ordinarias, procede respecto de Isaac Hilario hacer aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1º del Código Penal que prevé la imposición de la pena en su mitad inferior y, en tanto, que la pena que se le ha impuesto en la sentencia está dentro de tal margen (prisión de 6 meses a 9 meses, como mitad inferior a la de prisión de 6 meses a 1 año menos 1 días que es la pena inferior en grado a la del tipo penal de robo con fuerza y que se aplica por exigencia del artículo 61 del Código Penal al tratarse de un delito cometido en tentativa) y no fue impugnada, y resulta justificada en la sentencia conforme a los argumentos correctamente empleados en aquella, entre los que se encuentra el referido al elevado grado de ejecución alcanzado que prevé el artículo 62 del Código Penal a efecto de individualizar la pena del delito en tentativa.

Respecto de Hilario, en tanto que respecto del mismo concurre la circunstancia agravante de reincidencia, no impugnada, y la atenuante de dilaciones ordinarias simples, procede aplicar lo dispuesto en el artículo 66.1.7, y compensarlas por considerar que no concurre ningún fundamento cualificado de atenuación o de agravación (considerados en tal precepto la objeto que una de las dos circunstancias prevalga en parte sobre la otra), y proceder a imponerle una pena en la mitad inferior (prisión de 6 a 9 meses) y, dentro de este margen a concretarla en el máximo de 9 meses de acuerdo con la fundamentación de la sentencia.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

OCTAVO.-Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

DESESTIMAMOS LOS RECURSOScontra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2020 por el Juzgado Penal 5 Barcelona en el procedimiento Abreviado 229/19, y ello por parte de D. Hilario que estuvo representado por el Procurador D. Uriel Pesquira Pujol y asistido por la Letrada Dª Carmen Fernando Agulló, y por parte de D. Isaac estuvo representado por la Procuradora Dª Ana Belén Porta Bonillo y asistido por el Letrado D. Miquel Font Gómez.

APRECIAMOS DE OFICIO LA CONCURRENCIA DE UNA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE SIMPLE DE DILACIONES INDEBIDASdel artículo 21.6º del Código Penal respecto de D. Hilario y de D. Isaac, y acordamos REVOCAR LA SENTENCIAa los únicos efectos de incluir en la misma la apreciación de tal circunstancia atenuante simple y de sustituir la pena de prisión impuesta a D. Hilario por la de prisión de 9 meses, y con mantenimiento del resto de decisiones adoptadas en la sentencia.

Se declaran de oficio de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados identificados al inicio de esta resolución.

DILIGENCIA.Se procede a cumplir con lo acordado. Doy Fe. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.