Sentencia Penal Nº 2059/2001, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4601/1999 de 29 de Octubre de 2001

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Millán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que absolvió a Elisa del delito de apropiación indebida de que fue acusada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rioperez Losada, siendo parte recurrida Elisa , representada por la Procuradora Sra. Martín Rico.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Ibiza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 172/97 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 14 de julio de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Desde fecha no determinada del año 1994, la acusada Elisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía con Millán , en la localidad de Sant Jordi de Ses Salines, en el término municipal de Sant Josep de Sa Talaia (Eivissa), prologándose la unión y dicha convivencia durante los años 1995 y 1996, fruto de la cual nació, el día 10 de Marzo de 1996 una hija llamada Gloria . - Desde el mes de noviembre de 1995, y hasta el 18 de enero de 1997, Millán vino prestando servicios como trabajador de las empresas Aglomerados Ibiza S.A. hasta abril de 1996, y Señalizaciones y Marcas Viales S.A. desde el mes citado, siendo sus ingresos mensuales destinados al sostenimiento de los distintos gastos originados durante la convivencia, encargándose Elisa del cuidado diario de la hija común, si bien esporádicamente, acompañaba a Millán a realizar trabajos de pintura que le eran encargados por particulares, habiendo la acusada trabajado para la empresa Ramel S.A. entre los día 1 de junio y 3 de julio de 1995, sin que conste que haya prestado, desde tal fecha hasta finales del año 1996, servicios remunerados para cualquier otra entidad. Desde marzo de 1996, Elisa y Gloria estaban incluidas, como familiares a cargo del beneficiario, en la cartilla de la Seguridad Social de Millán .- A partir del día 16 de abril de 1996, los haberes mensuales de Millán eran ingresados en una cuenta corriente abierta en el Banco San Paolo de la que aparecía como cotitular la acusada, siendo aquellas cantidades las únicas que entraban en la cuenta, e Elisa era titular, desde el día 31 de mayo de 1995 de un depósito a la vista, abierto en la entidad DIRECCION000 , en la que se añadió como titular a Millán , con la condición de titularidad indistinta, el día 6 de septiembre de 1995. Habitualmente, Elisa extraía cantidades de la cuenta del Banco San Paolo que se ingresaban en el depósito de la entidad DIRECCION000 , con cuya libreta se podía operar, a cualquier hora del día, en los cajeros automáticos de la misma, posibilidad que no existía con la cuenta corriente bancaria que sólo podía operarse en horas de apertura de la oficina.- En la mañana del 20 de diciembre de 1996, en la citada localidad de Sant Jordi de Ses Salines, la acusada, acompañada de su hija, adquirió un cupón para el sorteo de la Organización Nacional de Ciegos (O.N.C.E.), por importe de 200 ptas, correspondiente al número NUM000 y a la serie NUM001 , que resultó agraciado con el premio especial denominado 'cuponazo' con una dotación económica total de 205 millones de pesetas, apercibiéndose Elisa de que le había correspondido dicha cantidad, cuando en compañía de Millán , acudieron al domicilio de los padres de éste, sito en el mismo edificio que la vivienda que ellos ocupaban, informándoseles Jose Carlos de la suma a que ascendía el premio en cuestión. El cupón le fue entregado a Jose Carlos para que lo custodiara mientras Elisa y Millán comunicaban a sus familiares y amigos la buena noticia, montándose una pequeña fiesta de celebración en el bar 'CaŽn Teixidó', lugar en el que Jose Carlos entregó el boleto a la acusada para que se lo mostrase a su madre.- En el transcurso de la celebración compareció en el establecimiento el empleado de DIRECCION000 Eugenio , avisado por el dueño, tío de la acusada, acordándose que el cupón premiado se depositaría en las oficinas de dicha entidad, a la que se trasladaron Elisa , Millán y la madre de aquella Gabriela , acudiendo a la sucursal el director de la misma Enrique , iniciándose los trámites para el cobro del premio y depósito del dinero en la referida entidad bancaria, que no pudieron completarse al fallar el sistema informático, si bien se emitió un resguardo a nombre de Elisa para finalizar la operación al lunes siguiente. En los documentos se hizo constar el número del carnet de identidad de la acusada, que le había sido entregado por una hermana suya a quien se le pidió que acudiera a recogerlo al domicilio de la pareja antes de desplazarse a la oficina bancaria, documento de identidad que no llevaba Millán .- El día 23 de diciembre de 1996, Millán e Elisa acudieron a la agencia de DIRECCION000 procediéndose, en presencia de ambos, a abonarse el importe del premio, hechas las oportunas comprobaciones con la organización emisora, en dos libretas a la vista, números NUM002 y NUM003 , abiertas a nombre de Elisa , por importes, respectivamente, de 200 y 5 millones de pesetas.- En fecha no especificada, dentro de los primeros meses del año 1997, cesó la convivencia entre la acusada y Millán , permaneciendo el dinero ingresado en cuentas a nombre de Elisa , que ha dispuesto, hasta la fecha, de diversas cantidades procedentes de dicha suma.

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Elisa del delito de apropiación indebida de que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales'.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales se infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por no aplicación del artículo 3, en relación con los artículos 6,4, 114 y 252, todos del Código Penal.- Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 252, en relación con el artículo 14, ambos del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.- Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre de 2001.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por no aplicación del artículo 3, en relación con los artículos 6, 4 y 114, todos del mismo texto procesal y artículo 252 del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca debió resolver, como cuestión prejudicial, la civil sobre titularidad del cupón de la ONCE que obtuvo el premio.

Se suscita una muy interesante cuestión que ha sido objeto de consideración por sentencias de esta Sala cual es la posición que debe adoptar el Tribunal penal cuando la tipicidad de la conducta sometida a su enjuiciamiento requiere un pronunciamiento sobre una materia que, en principio, corresponde a un orden jurisdiccional distinto al penal. Es decir, cuando concurre el supuesto previsto en el artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que extiende la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal, para sólo el efecto de la represión, a las cuestiones civiles y administrativas que aparezcan tan intimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación.

Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4º del mismo texto procesal, una posición se inclina por la subsistencia de las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de aquellas por el órgano jurisdiccional competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

Esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento -efecto devolutivo- para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional.

Así, la sentencia de esta Sala 1490/2001, de 24 de julio, se pronuncia sobre esta cuestión, y recuerda que el art. 3.1º de la L.O.P.J. de 1985 dispone que 'la Jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos'. Como consecuencia de este principio de 'unidad de jurisdicción', que no permite hablar de distintas jurisdicciones sino de distribución de la jurisdicción única entre diversos 'órdenes' jurisdiccionales, el art. 10.1 de la citada L.O.P.J. establece el principio general de que 'a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente'. Esta regla viene también avalada por el reconocimiento en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1978 del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional. El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J. añade como excepción que 'no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca'. En consecuencia, sigue afirmando la sentencia que comentamos, la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J. -que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional- tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda. El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la L.O.P.J. se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca. Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal.

Otra sentencia de esta Sala, la 1772/2000, de 14 de noviembre, también se pronuncia por la atribución a los Tribunales del orden penal de la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas.

A la eficacia de artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial también se ha referido la Sentencia 1688/2000, de 6 de noviembre, en la que se expresa que la determinación de la cuota defraudada constituye efectivamente una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria que conforme a la regla general prevenida en el art. 10.1º de la L.O.P.J. debe resolver el propio Organo jurisdiccional penal.

Y la Sentencia 1438/98, de 23 de noviembre, también se pronuncia a favor de la competencia del Tribunal Penal, conforme se dispone en el artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para resolver una cuestión arrendaticia aunque la afirmación de la existencia del arrendamiento constituya una cuestión prejudicial de naturaleza civil que, por su especial incidencia en el delito de que se trata, determine la culpabilidad o inocencia del acusado.

El Tribunal Constitucional no puede ser utilizado para defender una posición contraria a la que se ha dejado expresada ya que si bien, en un principio y respecto al delito de instrusismo, varias sentencias se pronunciaron por el efecto devolutivo, sin embargo, como se señala en la Sentencia de esta Sala 1490/2001, de 24 de julio, esa doctrina se establece en los supuestos específicos planteados en condenas por esa figura delictiva, doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha matizado y limitado en supuestos ajenos a esa figura delictiva. Así sucede, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Constitucional 278/2000, de 27 de noviembre, que desestima el recurso de amparo interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil, de la que dependía la concurrencia de un elemento básico del tipo delictivo de estafa. En esta sentencia se declara que 'en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente'. Y concluye esta Sentencia del Tribunal Constitucional afirmando que cuando el Tribunal penal analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los elementos del tipo penal, con ello no puede integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia ni suspendió el procedimiento para que se ejercitaran acciones civiles ni entró a resolver, como hubiera sido lo correcto, conforme a la doctrina que se ha dejado expresada, sobre la titularidad del cupón de la O.N.C.E. premiado, cuestión que aparece necesaria en orden a decidir sobre la tipicidad de la conducta enjuiciada, limitándose dicho Tribunal a señalar que esa cuestión no está decidida, afirmando que son 'los órganos de la jurisdicción civil los que habrán de dirimir tan trascendente cuestión una vez se ejerciten por quien se considere perjudicado las acciones que se estimen conducentes a la tutela de sus pretensiones'.

Solicitado que ha sido tal pronunciamiento del Tribunal Penal y conforme a la doctrina de esta Sala que se ha dejado antes expresada, procede entrar en el examen, como cuestión prejudicial para analizar la concurrencia o no de los elementos integradores del tipo penal, de la titularidad sobre el cupón de la O.N.C.E. a que se refieren los escritos de acusación.

Procede, en consecuencia, a los solos efectos de la represión, entrar a examinar si en el supuesto que nos ocupa concurre un supuesto civil que entrañe la existencia de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que se haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, elementos que caracterizan el delito de apropiación indebida objeto de estas actuaciones.

La acusada y el recurrente, como claramente se pronuncian los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, integraron una unión de hecho, formando una pareja estable, cuya convivencia 'more uxorio' perduró varios años y fruto de esa relación fue el nacimiento de una hija llamada Gloria .

Queda igualmente acreditado que durante esa relación estable de convivencia se adquirió por la acusada un cupón de la Organización Nacional de Ciegos que obtuvo un premio, en diciembre de 1996, de 205 millones de pesetas.

Resulta igualmente constatado que Millán e Elisa , durante los años que convivieron como pareja estable, compartieron cuantos ingresos se derivaban del trabajo de Millán , única fuente patrimonial constante en los años 1994, 1995 y 1996, apareciendo ambos como titulares indistintos de las cuentas en las que se depositaba el dinero, a excepción del obtenido con el premio de la O.N.C.E. que fue ingresado en dos libretas a la vista, abiertas a tal fin, en las que aparece Elisa como única titular, quien negó a Millán toda participación en el premio.

Es cierto, como recoge el Tribunal de instancia, que la Sala Civil del Tribunal Supremo, cuando se refiere a las llamadas uniones de hecho, uniones libres o uniones paramatrimoniales o 'more uxorio', tiene declarado, como es exponente la sentencia 272/1997, de 4 de abril, que sin dejar de reconocer la plena legalidad de toda estable unión de hecho entre un hombre y una mujer (como manifestación del derecho fundamental al 'libre desarrollo de la personalidad'; art. 10 C.E.) y la susceptibilidad de constituir con ella una familia tan protegible como la creada a través de unión matrimonial ( art. 39 C.E.), no es menos cierto que dicha unión libre o de hecho no es una situación equivalente al matrimonio ( S. del T. Const. 19/90, de 19- 11 y Auto 156/87 del mismo Tribunal) y, al no serlo, no puede ser aplicada a aquélla (en cuanto a las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes) la normativa reguladora de éste...... por ello entendemos que la normativa reguladora del régimen económico-matrimonial (Título III del Libro IV del C.c.) no puede considerarse automáticamente aplicable a toda unión libre, por el mero hecho de surgimiento de la misma...'.

Sin embargo, esa misma sentencia añade 'sin perjuicio de que, atendidas las circunstancias de cada caso concreto, pueda predicarse la aplicabilidad (no por 'analogía legis', que aquí no se da, sino por 'analogía iuris') de algún determinado régimen económico de los diversos que, para el matrimonio regula el citado Título del C.c., siempre que quede patentizado, por pacto expreso o tácito (deducido éste de sus hechos concluyentes e inequívocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo......'.

En esa misma línea se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 790/1998, de 23 de julio, en la que se expresa que 'en definitiva, y sin perjuicio de entender que la unión de hecho o 'more uxorio', en caso alguno, puede equipararse a un consorcio matrimonial y que, por tanto, no debe aplicarse en literalidad la normativa respecto a los regímenes económicos matrimoniales y fundamentalmente el de sociedad de gananciales, es claro, que cuando exista tal unión de hecho, la comunidad derivada sólo surgirá si quienes deciden unir sus vidas tienen el propósito de formar un patrimonio común con sus bienes, tal y como efectivamente, ha quedado acreditado por la recta convicción de la Sala sentenciadora, que, en detalle pormenorizado, no duda en considerar que la existencia de esa actividad económica conjunta con aportación de esfuerzo personal de ambos, deriva en la existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto tácito dirigido a formar un patrimonio comunal, con los bienes pertenecientes a ambos...; se da, pues, esa recta intención de las partes, de considerar, que en todo su devenir integrador del patrimonio, acontece la triple aportación de gastos, costos e ingresos, determinantes de la existencia de esa comunidad, y con la clara intención o designio de que, ello se atribuya en un régimen de cotitularidad o de igualdad de cuotas a ambos interesados ...'.

Sentencias aún más recientes de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como es exponente la 700/2001, de 5 de julio, coincide en señalar que ante la ausencia de normativa reguladora de las parejas de hecho -excepción hecha de concretas Autonomías- ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento jurídico, a través de la aplicación analógica del Derecho y precisamente en esos casos de uniones de hecho 'more uxorio' encuentra su semejanza en su disolución y final por la voluntad unilateral de una de las partes, con algunos efectos recogidos para las sentencias de separación o divorcio por el Código civil...'.

Y centrándonos en la cuestión objeto de examen en el presente recurso, cuando se trata de relación matrimonial, acorde con lo que se dispone en el artículo 1351 del Código Civil, la Sala Civil del Tribunal Supremo -Cfr. Sentencia 1230/2000, de 22 de diciembre- viene declarando que un premio de lotería forma parte de la comunidad de gananciales; y en un supuesto similar al que nos ocupa, es decir cuando se trata de una unión de hecho, igualmente se ha pronunciado -como es exponente la Sentencia de 31 de octubre de 1996- por la propiedad compartida entre convivientes 'more uxorio' de premio obtenido por un billete de lotería, expresando esta última sentencia que la 'común experiencia demuestra que la posesión de un billete de lotería o el pago del mismo al poseedor no es prueba inequívoca de que es el propietario exclusivo...' y añade esta sentencia que 'es razonable concluir que actora y demandado quisieron compartir la suerte del boleto, queriendo jurídicamente una comunidad de bienes sujeta a los artículos 392 y sgts. C.c....'.

La comunidad de bienes aparece, pues, como la institución más apropiada para englobar, en el campo del derecho civil, el conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la denominada 'unión de hecho', cuando existen actos concluyentes que lo evidencian. Así en la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo 975/1997, de 29 de octubre, se dice, refiriéndose a los bienes adquiridos durante la convivencia 'more usorio' que cuando cesa, con carácter definitivo la convivencia familiar surge la necesidad de la disolución y adjudicación de la cotitularidad compartida sobre los bienes comunales, sin que represente obstáculo eficiente el que la titularidad de todos o algunos de dichos bienes aparezca a favor de alguno de los componentes de la unión de hecho, debiéndose efectuar en posiciones igualitarias, y a la que se debe aplicar sin duda el régimen que establecen los artículos 392 y siguientes del Código Civil, estableciéndose en el apartado segundo del artículo 393 de ese texto legal la presunción de igualdad, de naturaleza 'iuris tantum', en cuanto se dispone que 'se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad.

Y de los hechos que se declaran probados, desarrollados en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, existen datos concluyentes e inequívocos que patentizan la existencia de un pacto tácito de comunidad de bienes entre Millán e Elisa , como fue la aportación de ambos convivientes, y especialmente por parte de Millán , de forma continuada y duradera de sus ingresos, el trabajo en común para atender las necesidades de la convivencia y la cotitularidad de las cuentas bancarias, aunque los ingresos procediese casi en exclusiva del trabajo de Millán . Y esa comunidad de gastos e ingresos se evidencian aún más si examinamos, haciendo uso de la facultad que a esta Sala confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad de las actuaciones y especialmente las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, de las que se infiere, al haber sido admitido por todas las partes, que con el dinero obtenido con el premio se hizo un regalo a una vecina de la pareja a quien se entregó un sobre conteniendo 150.000 pesetas en cuyo sobre se puede leer 'para nuestra vecina más querida, de Millán , Elisa y Gloria ', y asimismo queda acreditado que la fiesta celebrada por la pareja para celebrar el premio, a la que se alude en el relato fáctico, fue sufragada con el dinero que Millán había cobrado como paga extraordinaria de Navidad y que había sido ingresado en la cuenta indistinta de que eran titulares, como igualmente se expresa en los hechos que se declaran probados que el cupón premiado fue primeramente depositado en poder del padre de Millán .

Todos ello, evidencia, como se ha dejado expresado, la voluntad de ambos convivientes de hacer comunes ganancias y pérdidas, e indudablemente se debe incluir en esa comunidad, por las razones expresadas, el premio obtenido en el sorteo de la Organización Nacional de Ciegos.

La titularidad del recurrente sobre la mitad del premio obtenido surge de la comunidad de bienes, en la que se compartieron gastos y ganancias, que Millán e Elisa tácitamente habían convenido durante el tiempo que integraron una pareja de hecho.

Con este alcance, el primer motivo del recurso debe ser estimado, dejando para el siguiente el examen de la infracción legal que se dice cometida respecto al artículo 252 del Código Penal.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 252, en relación con el artículo 14, ambos del Código Penal.

Establecido, por las razones que se han dejado expresadas en el motivo anterior, que ambos miembros de la pareja estable o 'unión de hecho' debieron compartir, al estar integrado en la comunidad de bienes que constituyeron tácitamente, los doscientos cinco millones de pesetas con que resultó premiado el cupón de la O.N.C.E., procede examinar si la conducta de la acusada Elisa , al negarse a entregar a Millán su parte en el premio, es o no constitutiva del delito de apropiación indebida objeto de acusación.

Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 12 de mayo de 2000, que el artículo 252 del vigente Código penal, igual que el artículo 535 del Código derogado, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Y en lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Los elementos que se dejan expresados concurren, sin duda, en la conducta realizada por la acusada que hace suyo la integridad del premio que correspondía a la comunidad de bienes que había formado con Millán , sin que existan otros activos que puedan compensar, en su beneficio, dicho apropiación.

Ciertamente, la acusada recibe legítimamente la totalidad del dinero al presentar, junto con Millán , el cupón premiado, y una vez ingresado en una cuenta de la que ella es única titular, hace suya, con evidente ánimo de lucro y en perjuicio de su pareja, la suma total recibida, que excluye de la comunidad de bienes que había establecido con Millán , y surgidas desaveniencias como consecuencia de esta decisión, se rompe la convivencia y niega a Millán toda participación en el premio obtenido.

La comunidad de ingresos y gastos que mediaba entre Millán e Elisa , como se ha razonado al examinar el motivo anterior, le obligaba a incorporar el importe del premio a dicha comunidad, de la que participaba Millán a partes iguales, incluyéndose su conducta en el ámbito del tipo previsto en el artículo 252 del Código Penal que se extiende a todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de devolución o entrega de la cosa, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver (por todas S.T.S. de 27 de noviembre de 1.998).

El delito de apropiación indebida se caracteriza, pues, por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento. El ánimo de lucro, que en modo alguno puede ser cuestionado en el presente caso, se constituye en dolo esencial que propicia la infracción si a la vez va unido al quebranto de la lealtad debida, que en este caso se produce cuando la acusada abusando de esa confianza, impide ilegítimamente la participación de su pareja en un bien que debió haber ingresado en la comunidad constituida. (Cfr. Sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1.998).

A la acusada no se le planteó ninguna duda, y menos error, en considerar que el dinero que ingresaba Millán con su trabajo pertenecía a la comunidad que mediaba entre los dos, y tan es así que normalmente era ella, como se refleja en los hechos que se declaran probados, quien se encargaba de sacar el dinero de las cuentas indistintas que habían abierto. Todos los gastos a los que hacía frente la pareja para atender a sus necesidades y la de la hija se sufragaban con el dinero obtenido por Millán con su trabajo, incluido aquél que fue preciso para festejar ambos, con sus amigos, la suerte del premio. Así las cosas, concurre el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida, en cuanto resulta bien patente el propósito o voluntad en la acusada de incorporar definitivamente a su exclusivo patrimonio el dinero obtenido con el premio, a conciencia de que entre ambos mediaban actos concluyentes e inequívocos de comunidad de ganancias y gastos, como ella había dejado bien claro con su conducta de los últimos años.

El motivo, por todo lo que se deja expresado, debe ser estimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Se refiere este motivo a la obligación de los órganos judiciales de resolver las pretensiones de las partes y se reiteran los argumentos esgrimidos en defensa del primer motivo. Es de reproducir lo expresado para estimar aquel motivo.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se pretende justificar diversos errores en que se dice ha incurrido el Tribunal sentenciador en base a declaraciones obrantes en la causa y certificaciones bancarias que pos sí solas no evidencian el error que se pretende denunciar.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

En el presente caso no concurren los presupuestos que se dejan expresados, y tiene reiteradamente declarado esta Sala que las declaraciones de testigos y acusados carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia, que ha tenido en cuenta las declaraciones que se señalan en defensa del motivo como otras que obran igualmente incorporadas y practicadas en el acto del plenario.

El motivo no puede prosperar.

Fallo

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Millán , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 14 de julio de 1999, en causa seguida por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos, declarado de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos