Sentencia Penal Nº 206/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 64/2005 de 23 de Febrero de 2006

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 2086/04 Procedimiento Abreviado 64/05

Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 206

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a 23 de febrero de dos mil seiso.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 64/05, sobre delitos de estafa y falsedad procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona contra Don Oscar , nacido 25 de noviembre de 1951, hijo de Juan y Dolores, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Daniel Font Berkhemer y defendido por el Letrado Don Xavier Pons Torres habiendo sido partes dicho acusado y en calidad de parte acusadora Don Carlos Jesús representado por el Procurador Don Joaquín Preckler Dieste y defendido por el Letrado Don Rafael Navarro Quiles y el Ministerio Fiscal siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El día 23 de febrero de 2.006, y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 64/05 procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, ingresado en 21 de julio de 2.005 , por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad, en que figura como acusado Don Oscar debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74 en concurso ideal con un delito continuado de falsificación de documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.2 y 74 , todos del Cº Penal, es autor el acusado Don Oscar , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer al acusado la pena de 3 años de prisión y cinco meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. El acusado deberá indemnizar a la empresa perjudicada en 2.120 euros

Por la acusación particular se solicitó la condena de Don Oscar como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.7 , ambos del Cº Penal en concurso ideal con un delito continuado de falsificación de documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.2 ambos del Cº Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de obrar con abuso de confianza del art. 22.6º del mismo Cº a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 40 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Deberá ser condenado al pago de las costas incluidas las de la acusación particular. El acusado deberá indemnizar a la empresa perjudicada en 2.120 euros

Por la defensa del acusado en el mismo trámite se solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

El acusado Oscar , mayor de edad, disponía de contrato laboral con la empresa "Marfín Polinyà S.L. desde el 23 de febrero de 2001 con la categoría profesional de pulidor- colocador. La actividad del acusado consistía básicamente en la colocación y montaje de suelos de parqué para lo cual se desplazaba al domicilio o local comercial de los clientes llevando consigo el material y las herramientas de la empresa para realizar el trabajo solicitado que verificaba en nombre y por cuenta de la misma. Realizado el trabajo, se extendía la correspondiente factura y el acusado se encargaba de cobrarla al cliente quedando obligado a entregar el importe cobrado a la empresa.

En julio de 2002 la empresa " Reformas de Administración y Expendedurías S.L." encargó a "Marfín Polinyà S.L." la realización de ciertos trabajos. Cumplido el encargo por parte del acusado, éste extendió factura de fecha 16 de julio de 2002 por importe de 1.916'11 euros que el contratante pagó al acusado mediante talón al portador que éste cobró sin que conste suficientemente si posteriormente entregó o no a la empresa la totalidad de dicha suma o se apropió de 205'96 euros o si esta suma podía detraerla por haber anticipado alguna cantidad por razón del trabajo realizado.

En enero de 2003 el acusado realizó a la empresa "Cartela Manteniment d'Edificis S.L." algunas mejoras en sus instalaciones emitiendo una factura de 14 de enero de 2003 por importe de 1914 ptas sin que conste con claridad si, recibida dicha suma, la ingresó en su propio patrimonio o la entregó a la empresa para la que trabajaba.

Fundamentos

Primero . Se imputa en primer lugar al acusado Sr. Oscar por parte de la acusación pública la comisión de un delito de estafa continuado previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 74 , todos del Cº Penal. De acuerdo con lo propios términos del escrito de conclusiones, elevado a definitivo en el trámite correspondiente, solo cabría concebir la concurrencia del engaño bastante, determinante del desplazamiento patrimonial en lo que corresponde al primer trabajo en la extensión por parte del acusado de la factura por importe de 1916'11 euros cuando debería haber sido de 1.710'15 euros engañando de esta forma al cliente haciendo pagar una cantidad que no corresponde y beneficiándose de la diferencia pero, sin necesidad de otras consideraciones, basta descartar dicha imputación con el hecho de que no hay constancia alguna de que las obras realmente realizadas asciendan efectivamente a la suma recogida en la primer factura citada supuestamente falseada de forma que no puede establecerse perjuicio patrimonial alguno al cliente " Reformas de Administración y Expendedurías S.L." para el que se realizó el trabajo.

En cuanto al apartado b) del mismo escrito de calificación la presunta estafa estaría basada en el cobro de 1914 euros por la realización de ciertos trabajos extendiendo una factura falsa por dicho importe. El mismo presupuesto fáctico de dicha imputación es base suficiente para descartar la comisión del mismo delito pues se admite -y se prueba por la declaración del representante legal de la empresa "Cartela Cartela Manteniment d'Edificis S.L"- que la supuesta factura falsa corresponde a trabajos efectivamente realizados de forma que, sin perjuicio del destino posterior del dinero, no se ha producido tampoco un perjuicio económico a dicha empresa sin que altere dicha conclusión el que se utilicen herramientas ajenas.

En consecuencia procede absolver al acusado de dicho delito.

Segundo.- La acusación particular califica los hechos, sensiblemente parecidos a los expuestos por la acusación pública, como un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.7º, ambos del Cº Penal. De acuerdo con una conocida jurisprudencia -SS de 6-3-89, 25-9-90, 7-2-91, 24-6-92,8-7-98, 26-11-01 y 21-3-02 entre otras muchas- los requisitos del delito de apropiación indebida se pueden sintetizar en los siguientes:

1.- Que el sujeto activo se halle en la posesión legítima del dinero o de la cosa mueble de que se trate.

2.- Que el sujeto pasivo sea dueño o titular del dinero o de la cosa poseída por el sujeto activo y los haya entregado a éste, autorizado o accedido a que los reciba, con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o convenio que hubiera entre ambos.

3.- Que el título de esa posesión o tenencia debe consistir en cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega por parte del sujeto pasivo al activo del dinero o de la cosa de que se trate, comportando aquel acto o negocio jurídico la obligación de su puesta a disposición o devolución al sujeto pasivo.

4.- Que de la conducta del sujeto activo se derive un enriquecimento para él con el consecuente perjuicio patrimonial para el agraviado, y

5.- Actuación del sujeto activo por ánimo de lucro.

En lo que se refiere al primer hecho se basa en que el acusado extendiendo una factura falsa a nombre de la empresa para la que trabajaba hubiera cobrado 205'96 euros por encima de lo establecido por la factura "auténtica", es decir la expedida por la empresa beneficiándose con su importe en cuanto no hubiera reintegrado dicha cantidad a ésta. En este caso podría afirmarse que el ahora acusado al estar facultado para el cobro del importe de los trabajos directamente a los clientes y debiendo entregar dichas cantidades a la empresa para la que trabajaba pudiera haber cometido dicho delito de haberse apropiado de dicha diferencia. Ahora bien al Tribunal le ha merecido la misma credibilidad subjetiva el acusado y el perjudicado Sr. Carlos Jesús , incluso teniendo en cuenta el derecho a no declarar contra si mismo del primero y las obligación legal de decir la verdad que corresponde al segundo, y se entiende que de la prueba practicada no puede establecerse fuera de toda duda racional que los hechos ocurrieron en la forma expuesta por la acusación. Así se ha reconocido por el propio administrador de la entidad querellante que, si bien no era lo habitual, el acusado ocasiones se había visto obligado a comprar "algo pequeño" que después le "comentaba". El testigo Sr. Gaspar , cliente de la empresa querellante, manifiesta que "Alguna vez le pudo pagar por adelantado para pagar material. Que solo lo hizo una vez. Volvió con el material y lo colocó". En cuanto al también testigo y cliente Sr. Juan como administrador de Reformas de Administración y Expendedurías S.L." declara en el mismo sentido que: "Que pagó al Sr. Oscar una cantidad en metálico para poder comprar los materiales. No recuerda que cantidad fue". Por último el Sr. Rodrigo , administrador de Cartela Manteniment d'Edificis S.L también refiere en el mismo sentido, -si bien como mero testigo de referencia al concretar que los tratos comerciales se llevaban a cabo por su socio Don. Juan - que anticipó una cantidad en metálico para pagar material. De todo lo expuesto resulta una relación flexible entre el acusado y la empresa a la que pertenecía a la hora del cobro de las cantidades por parte de los clientes recibiendo cantidades a cuenta e incluso aportando materiales necesarios para poder trabajar que, lógicamente debía pagar por anticipado sin perjuicio de su reembolso por aquella y, no obstante los concretos pactos que pudiera haber mediado al inicio de la relación, esta forma de actuar responde a la confianza que debía existir entre ambos pues la relación comercial ya existía antes de que, por razones económicas, el ahora acusado accediese a pasar de trabajador autónomo con su propia cartera de clientes a trabajador por cuenta de la empresa querellante. Por otro parte el hecho de que fuera necesaria la adquisición de materiales diferentes a los proporcionados previamente por la empresa podía venir exigido por los incidentes que conocidamente suelen producirse a lo largo de dicho trabajo o simplemente a una imprevisión a la hora de preparar los materiales. Por tanto no puede excluirse que la extensión de una segunda factura tuviese por objeto el compensar dicho abono previo que, por otro lado, es de muy escasa cuantía. Existen otros datos que refuerzan la duda sobre lo que pudiera haber ocurrido ante el hecho de la existencia de dos facturas -una "oficial" y otra no correspondientes al mismo trabajo-. Así a) a la vista de las referidas facturas obrantes a los folios 10 y 11 parece que la diferencia no se debe a haber "inflado" los precios finales - a través del aumento de cantidades o de los precios por unidad- sino que existen diferencias sustanciales entre los trabajos reflejados en una y otra bastando citar a título de ejemplo que la factura "falsa" efectivamente cobrada incluye el arrancamiento del parquet antiguo y la colocación de un felpudo mientras que la de cuantía inferior hace referencia a "revestimiento de jácena a tres caras" que no aparece recogida en aquella siendo lógico entender que, a la hora de pagar la factura presentada por el Sr. Oscar el responsable de la empresa " Reformas de Administración y Expendedurías S.L." comprobó que los trabajos se ajustaban a los realmente realizados de forma que la factura "auténtica" -elaborada por el sistema informática de la misma empresa sería irreal y la "falsa" respondería a los trabajos realizados -lo que el testimonio del citado Don. Rodrigo no ha permitido aclarar- y, por tanto, incluso en el supuesto de que el acusado no hubiera hecho algún gasto por su cuenta por el citado importe de 205'96 euros, se plantea la cuestión de que el total importe dichos trabajos, efectivamente realizados por el acusado, pudo ser el efectivamente entregado a la empresa no obstante la negativa de su administrador, b) dicho testigo reconoce que, salvo casos puntuales, la persona encargada de la facturación era su hija Vanessa cuyo testimonio hubiera podido precisar la cantidad efectivamente entregada, posibilidad de la existencia de facturas "oficiales" pero inútiles por no corresponder al concreto trabajo realizado sin que dicha testigo haya declarado en la vista oral y c) la acusación -que propiamente debería ser la empresa y no el Sr. Carlos Jesús - no ha aportado documento contable alguno del que resulte que la cantidad efectivamente cobrada es la de 1.916'11 euros y no la 1710'15 euros siendo, cuando menos llamativa dicha pasividad procesal habida cuenta de que estaba en sus manos aportar dicha documentación.

En lo que respecta a la segunda de dichas imputaciones no se discute el hecho del cobro de la suma que figura en la factura obrante al folio 12 centrándose el debate en el hecho de haber liquidado o no la suma que aparece en la misma entendiendo el Tribunal que solo este hecho existe asimismo una duda razonable sobre la versión acusatoria siendo de añadir a las objeciones antes mencionadas sobre la falta de declaración de la encargada de la facturación y de cualquier documento acreditativo de los ingresos de la empresa en la fecha de autos donde debería figurar o no el importe de dicha factura el que, según resulta del folio 13 -que nadie discute- dicha factura se cobró en dos partes, la primera por importe de 1200 euros y la segunda por importe del resto, 714 euros, y en ambos casos se abonó por medio de un talón a cobrar en Ibercaja y en el BBVA respectivamente sin que haya practicado prueba alguna -carga que correspondía a la acusación- que la persona que cobró en ventanilla o mediante ingreso en otra cuenta era el acusado u otra persona responsable de la empresa.

En lo que respecta a la imputación, por parte de ambas acusaciones- relativa a la falsedad de las citadas facturas el Tribunal por lo ya expuesto tiene una duda fundada de que las mismas pudieran haberse extendido con la aquiescencia de la empresa de forma que no existiría ataque alguno al bien jurídico protegido por el tipo penal imputado pues no obstante no responder al formato "oficial" de la empresa si corresponderían a trabajos y cobros reales.

En consecuencia por respeto al conocido y básico principio en materia penal de que la duda ha de favorecer al reo debe absolverse al acusado de la imputación formulada contra el mismo como autor de los referidos delitos.

Tercero.- "A contrario sensu" de lo establecido en el art. 123 del Cº Penal en caso de absolución las costas deben declararse de oficio.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Don Oscar de los delitos continuado de estafa, continuado de apropiación indebida y de falsedad en documento mercantil por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por Martín Polinyà S.L en calidad de acusación particular, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Notifiquese que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de Ley, por indracción de Ley y quebrantamiento de forma.

Así por estas nuestra sentencvia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.