Sentencia Penal Nº 206/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 20/2008 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN 20/08-R

Procedimiento Abreviado núm. 397/07

Juzgado de lo Penal nº. 8 de BARCELONA

S E N T E N C I A NÚM.

Iltmos. Sres. Magistrados

D.JESÚS MARIA BARRIENTOS PACHO

D.CARLOS MIR PUIG

Dª ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

En Barcelona, a catorce de marzo de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado núm. 397/07. Rollo de Sala núm. 20-08-R, sobre delito CONTRA SALUD PÚBLICA , procedente del Juzgado de lo Penal nº. 8 de los de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, Jose Carlos ; habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Doña ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . - Con fecha 4 de diciembre 2007, y por el Juzgado de lo Penal nº.8 de los de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 397/07 , la que contiene el fallo del tenor literal siguiente:

" Debo condenar y condeno al acusado, Jose Carlos , como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud ya definido a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, y a la multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de DIEZ días. Las costas procesales se imponen al acusado."

Tercero . - Apelada la sentencia por Jose Carlos ; previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El apelante, y con base en sus alegaciones vertidas en el escrito de apelacióndel escrito de formalización del recurso de apelación, solicitó la práctica en esta alzada de prueba testifical del comprador , Silvio , cuyo testimonio se había solicitado sin embargo no compareció y con base en lo cual se peticionó del Juez de lo Penal la suspensión del acto del juicio oral, a lo que no accedió , formulando protesta la defensa.

El pronunciamiento denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia se efectúa en sentencia y no con carácter previo a la misma por cuanto dado dicho contenido denegatorio es este el momento procesal oportuno para hacerlo, según se desprende del tenor del ap. 1 del art. 791 de la L.E.Crim ., según el cual "Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista " Efectivamente, si conforme a lo previsto en el ap. 1 del art. 791 de la L.E.Crim la celebración de vista en la segunda instancia tan sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada es obvio que el señalamiento de vista que se contempla en el ap. 1 del mismo precepto sólo tiene sentido si la Audiencia entiende que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, caso negativo, deberá estarse a la regla general sentada en el precedente apartado, por lo que al decir el ap. 1 que la Audiencia "resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista" - el precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás , es evidente que la exigencia de auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo deferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento mismo de dictarse sentencia, sin perjuicio del deber constitucional de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte de que se trate a la tutela judicial efectiva (art. 24 ap. 1 C.E .).

Dicho lo anterior, por pertinentes han de considerarse todas aquellas pruebas que tienen relación con las materias, sustantivas o procesales, objeto del proceso, y también aquellas otras que pueden ayudar al Tribunal en su tarea de valorar la credibilidad de cuantos han de declarar en cualquier condición (acusados, testigos o peritos ... ), pero dicha amplitud no equivale a ausencia de límites, pues la utilización de los medios de prueba no constituye un derecho omnímodo, ilimitado y absoluto sino que debe contemplarse dentro del marco obligado de la relación jurídica que el proceso comporta y con los trámites regulados en las leyes procesales que determinan las condiciones de su ejecución, en referencia todo ello con la relación que exista entre los hechos y el medio de prueba propuesto, siendo esta relación la que permita afirmar la necesidad, la simple pertinencia o, por el contrario, la impertinencia del medio, sin que la proclamación que hace el articulo 24 de la Constitución del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y entre ellas, el derecho fundamental a la defensa en juicio y, consecuentemente, el de valerse de los medios de prueba pertinentes, velando en su número 1 porque no se produzca en ningún caso indefensión, implique que el Organo Judicial, en todo caso, tenga que admitir toda la prueba que se solicite por las partes, ni llevar a cabo toda la admitida, ya que con referencia a la primera, el medio o medios propuestos han de ser pertinentes, esto es, que puedan dar resultados útiles, y, por tanto, oportunas y adecuadas, y en cuanto a la segunda , admitida una prueba y programada su práctica, ha de ser necesaria, esto es, indispensable y forzosa, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda causarse indefensión, con conculcamiento si ello ocurriera del artículo 24 citado y los 6.3 .d) de la Convención Europea de Derechos Humanos y 11 de la Declaración Universal de los mismos. Por ello, es preciso diferenciar entre pertinencia y necesidad de la prueba, conceptos que implican una graduación de exigencia lógica, pues si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario quiere decir tanto como obligado y forzoso, teniendo ambas notas, en común, un aspecto meramente objetivo que se halla en relación con el thema decidendi en toda su complejidad, y un aspecto funcional que implica que la prueba propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de cada uno de los citados temas o cuestiones implicados en el mismo. Del hecho de que la solicitud de prueba efectuada por el apelante pueda tener cobijo en el segundo supuesto de posibilidad de admisión de prueba prevenido en el articulo 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabe derivar la ineludible consecuencia de la necesidad de su admisión en esta segunda instancia, ni tampoco la consecuencia de que de su rechazo en ambas instancias se derive en todo caso la indefensión del proponente, lo que así no acontece en el supuesto examinado, ya que, una vez examinado el material probatorio integrado en el proceso, dicha prueba se estima innecesaria para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados, y ello por haber elementos de juicio bastantes para poder colegir la realidad del desarrollo o dinámica comisiva de los mismos. Ello a mayor abundamiento cuendo consta en folio 54 de las actuaciones que al testigo se le intentó citar en forma perro que realizado averiguación de su paradero consta que no le consta domicilio vigente en España y que en el anterior que tenía en çbarrcelona ha dejado de residir por lo que no son ciertas las alegaciones de que no se haya realizado averiguación de su paradero en España.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior del alegato del recurso se infiere que accesoriamente a lo anterior el motivo del recurso de apelación se basa en haber incurrido el juzgador en error en la apreciación de la prueba manifestando que no ha habido prueba de cargo suficiente a efectos de determinar la condena de su representado, por no haber existido declaración del comprador.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez 'a quo', el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (art. 24 ap. 2 C.E . y art. 229 ap. 2 L.O.P.J .), determina, en principio y por punto general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal, apreciando además las razones expuestas por la acusación y la defensa (art. 741 L.E.Crim .), deba respetarse en esta alzada, con la única excepción de carecer de aquélla de toda base en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

En el caso de autos la prueba de cargo practicada en el plenario fue suficiente a efecto de enervar la presunción de inocencia dado que el agente que depuso en el juicio declararó sin ningún género de dudas haber visto el intercambio de la sustancia por dinero, ocupándole al acusado el dinero intervenido y al comprador la sustancia que consta en acta de intervención. Ante estas circunstancias fácticas, plurales y debidamente acreditadas, la inferencia del juzgador del tráfico de droga, se revela plenamente razonable y convincente a la luz de la lógica y la experiencia común.

En consecuencia la desestimación del recurso viene determinada por el hecho de que, según resulta de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que expresamente hemos dado por reproducido en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, puesto en relación con el acta del juicio oral, la convicción del Juez 'a quo' se formó con base en la valoración de pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (arts. 24 ap. 2 C.E., 229 L. O.P.J. y 741 L.E.Crim.), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial (art. 741 L.E.Crim .) .

La Sala considera que las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, determinaron su convicción más allá de toda duda razonable (fundamento de derecho segundo de esta sentencia y S.TC. Pleno 167/2002 ) -por lo que ni es de apreciar vulneración alguna del precitado derecho constitucional, ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Juez de lo Penal.

En definitiva, el motivo interpuesto no reconoce otra base que la pretensión de los apelantes de sustituir las valoraciones probatorias del juzgado por las suyas propias, así como las consideraciones jurídicas de aquél por las de él, tomando éstas como

base sus particulares y previas valoraciones probatorias.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del

Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuestos por la representación, de Jose Carlos , contra la sentencia dictada en 4 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº. 8 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 397/07 la que, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.