Sentencia Penal Nº 206/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 22/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00206/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

Procedimiento Abreviado nº 2054/07

Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares

Rollo de sala nº 22/2.01O

S E N T E N C I A Nº 206/2.010

MAGISTRADOS

Dª.MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA

Dº. EDUARDO CRUZ TORRES (Ponente)

Dº. FERNANDO ESCRIBANO MORA

En Madrid, a 9 de Julio de 2.010.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 2054/09¡7, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares, seguido por un delito contra la Salud Pública, contra los acusados Eliseo , mayor de edad, nacido en España el día 26 de Octubre de 1958 sin antecedentes penales, Vicenta , mayor de edad, nacida en Ucrania el día 22 de Noviembre de 1.982, con estancia regular en territorio español, sin antecedentes penales y Adoracion , mayor de edad, nacida en España el 10 de Enero de 1.987, sin antecedentes penales. Han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por Dª Antonia Guijarro Guijarro y los acusados Eliseo y Adoracion , representados por el procurador D. Manuel Martínez Lejarza Ureña y defendidos por el letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrudo, y la acusada Vicenta representada por el procurador D. Miguel Ángel Aparicio Urcia y defendida por la letrada Dª Cándida Fernández Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (Art. 368 C.P .), siendo los acusados Eliseo , Vicenta y Adoracion , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno una pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 14.000 euros, comiso de la sustancia, vehículos, efectos y dinero intervenidos así como el pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de sus defendidos y en cuanto a Eliseo , como alternativa para caso de condena la apreciación de la eximente completa del art 20.2 del Código Penal y de manera subsidiaria de no ser apreciada lo sea como circunstancia eximente incompleta del art 20.2 en relación con el art 21.2 del Código Penal y en su defecto sea apreciada tal como atenuante.

TERCERO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, de los testigos propuestos no renunciados y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Que el día 2 de Julio de 2.007 fue detenido Eliseo cuando se encontraba en el interior del vehículo matricula ....-QPR , ocupándosele 3 bolsitas que contenían cocaína con un peso aproximado de 40 gramos y con una riqueza media del 34,4%, un trozo de hachís con un peso aproximado de 45,80 gramos con una riqueza media de 10,6%, 120 euros en metálico y dos teléfonos móviles marcas Sony y Motorola, respectivamente. La sustancia intervenida iba a ser distribuida a terceras personas.

Poco después se realizo diligencia de entrada y registro en su domicilio de la calle Almería nº 9,-6ª, encontrándose en el interior del mismo en una caja fuerte dos bolsas que contenían cocaína, una con un peso de 61,70grs y de una riqueza media de 19,00% y otra bolsa que a su vez contenían en el interior dos bolsas pequeñas de la misma sustancia con un peso de 19,10 grs. y una riqueza media del 34,4% además de 3.400 euros en metálico. Asimismo se encontró un trozo de hachís con un peso de 45,80grs con una riqueza media del 10,6%, un trozo vegetal de Cannabis de 0,24grs, una báscula de precisión marca Tanita, una bolsa que contenía cafeína con un peso de 711,20grs, un carrete de hilo de precinto rojo y una libreta con anotaciones de nombres y cantidades. También se encontró en el domicilio una mano de almirez con restos de cocaína y una bolsa negra con restos de la misma sustancia.

Entre el armario y la pared del dormitorio de la vivienda se encontró una maleta Azul que contenía una prensa y un gato hidráulico. En el armario de dicha habitación se encontraron tres molinillos, dos paquetes de bolsas auto cierre, dos rollos de precinto rojo, un revolver marca ROHM, que no se encontraba operativo, dos cajas de munición conteniendo cada una de ellas 50 cartuchos marca WINCHESTER, calibre 22LR y otra caja que contenía 14 cartuchos de la misma marca y calibre.

El precio en el mercado del a droga intervenida ascendería a 212,05 euros respecto al hachís y a 7327,72 euros respecto a la cocaína.

No consta acreditado que Vicenta ni Adoracion conocieran la existencia de tales efectos ni las actividades a las que se dedicaba Eliseo , ni que las mismas participaran en las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el art.368 de C.P .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud- incluida en la lista I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas- el transporte constituye un acto de tráfico, y dada la cantidad intervenida concurre también el elemento subjetivo, pues es inequívoco el propósito de destinar la sustancia estupefaciente intervenida a su ulterior comercialización y promoción de su consumo Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta del almacenamiento de distintas cantidades y útiles para su comercio. Lo mismo ha de predicarse de la existencia de la marihuana, en cantidades que superan el autoconsumo. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas.

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SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Eliseo , de acuerdo con el art 28 de C.P .

Con respecto al delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 de C.P ., concurren todos los elementos requeridos por la doctrina jurisprudencial:

El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión Drogas Toxicas, Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. Tal expresión constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada Nueva York el 30 de Marzo de 1.961, ya la Convención sobre Sicotrópicos, firmado en Viena el 21 de Febrero de 1.971, a cuyas listas reenvía la doctrina jurisprudencial. A tenor de esta normativa internacional, la sustancia, cocaína, ocupada en el caso enjuiciado, tiene el concepto de sustancia estupefaciente. Esta sustancia constituye droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente ( SSTS, entre otras, de 7 de Julio de 1.988, 21 de Diciembre de 1.989 y 7 de Octubre de 2.003 ).

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del gente, dirigida promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas toxicas, estupefacientes y sustancias sicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ((Sentencias de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1.983, 31 de Enero y 10 de Abril de 1.984 ).

Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud; y un ánimo tendencial dirigido a la promoción favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o trafico de aquellas

La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia que le ampara se concreta en:

1) La naturaleza, cantidad y calidad de la droga intervenida ha quedado acreditada en virtud del informe emitido por la Agencia española del Medicamento, dependiente del Ministerio de Sanidad y cuyos originales constan en los folios 345 y siguientes y que han sido ratificados en el acto del juicio oral por los Peritos de Farmacia que realizaron dicho informe.

2)- La declaración del Guardia Civil num. Profesional 102763, el cual realizó un seguimiento al imputado que observo que Eliseo cuando se encontraba en el interior de su vehículo matricula ....-QPR , sacó una bolsa blanca de entre sus ropas y la metió en el compartimento de la puerta delantera derecha.

3)-Las sustancias intervenidas, la distribución de las mismas, en distintas bolsas, la existencia de sustancia dedicada a la adulteración de la droga, la balanza, los dos molinillos, las bolsas autocierre, los rollos de precinto y así como el resto de los objetos incautados ya referidos son indicios inequívocos de que dichas sustancias estaban dedicadas a la venta a terceros.

En relación a la acusada Vicenta , la cual convivía, hacia cinco meses con Eliseo , no se ha acreditado que la misma conociera la existencia de la caja fuerte, de su combinación ni del contenido de la misma, así como de los objetos y sustancias que se encontraban en la maleta azul ni dentro del armario. No existe indicio racional de criminalidad alguno en relación a la misma, nadie le ha visto realizar actos de tráfico o venta de sustancias estupefacientes, manifestando la misma que no es consumidora de ninguna sustancia que lo único que conocía es que su pareja era consumidor.

En relación a la acusada Adoracion , hija de Eliseo , se ha acreditado que las misma no vivía en el domicilio de su padre y que lo hacia con su madre sin que exista ningún indicio de prueba que acredite que la misma conociese la existencia de las sustancias y útiles hallados en el domicilio de la calle Almería ni de que participase en las labores de distribución y venta de la droga. La misma acudía esporádicamente a dicho domicilio para visitar a su padre y a sus hermanos y se encontraba circunstancialmente allí el día que se procedió a la detención del Eliseo .

Así ninguna responsabilidad se puede imputar a Vicenta ni a Adoracion pues no consta la posesión mediata o inmediata de las drogas.

TERCERO.- En la realización de dicho delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de Eliseo , en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, alega la existencia de la eximente completa del Art. 20.2 del Código Penal y de manera subsidiaria y, de no ser apreciada, lo sea como circunstancia eximente incompleta del Art. 20.2 en relación con el Art. 21.2 del Código Penal y en su defecto sea apreciada tal circunstancia como atenuante. Ninguna prueba, ni documental, ni testifical, ni de otro carácter se aporta para acreditar que Eliseo tenia anuladas ni afectadas sus capacidades cognitivas ni volitivas por el consumo de sustancias toxicas el día de los hechos, se trata de una mera manifestación no corroborada de ninguna manera, solo se manifiesta por su compañera sentimental y por sus padres, que Eliseo era consumidor de drogas, declaración que no puede considerarse suficiente par apreciar la existencia de la eximente ni de la atenuante alegada.

En orden a la individualización de la pena debe imponerse la pena mínima, pues con ella se da respuesta a la conducta delictiva, de tres años de prisión, así como 7.539,77 euros de multa, con 4 dias de arresto sustitutorio encaso de impago.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 127 del Código Penal , procede acordar el decomiso de la sustancia de trafico ilícito intervenida, el vehículo con el que se dedicaba el condenado a la distribución, las joyas encontradas en la caja fuerte de su domicilio, pues no han resultado convincentes las explicaciones aportadas por la testigo que dice ser propietaria de las mismas, y se consideran que dichas joyas son parte de negocio ilícito y por ultimo el dinero intervenido, obtenido de la venta y distribución de la sustancias toxica.

QUINTO.- Por imperativo del art 123 de C.P . debe imponerse las costas del procedimiento al acusado.

Fallo

CONDENAMOS al acusado Eliseo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

Tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Multa de 7.539,77 euros con 4 días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago.

Así mismo deberá abonar un tercio de las costas del procedimiento declarando de oficio las otras dos terceras partes.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, el vehículo, las joyas, el dinero y demás efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonara la prisión provisional sufrida por esta causa.

Se ABSUELVE a Vicenta y a Adoracion del delito contra la salud pública del que se les acusa.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que, en su caso, deberá prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaria de esta Sección en el plazo de 5 días.

PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sro.D. EDUARDO CRUZ TORRES, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.