Sentencia Penal Nº 206/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 9/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00206/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 9/10

SENTENCIA Nº 206/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veintitrés de junio de dos mil diez.

Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por delito de estafa por los trámites de P.A., registrado como Rollo nº 9 del año 2.010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza, contra la acusada Celsa , nacida en Tudela (Navarra) el día 18 de enero de 1969, con D.N.I. nº NUM000 , hija de Luís y de Leonor, domiciliada en la localidad de Utebo (Zaragoza), PLAZA000 NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Cuchi Alfaro y defendida por el letrado Sr. Rodrigo Pérez, figurando como responsable civil subsidiaria la mercantil Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., representada por la Procuradora Sra. Valgañón Palacios y defendida por el letrado Sr. Torres Lobera, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Grúas Cisán, S.L., representada ésta por la Procuradora Sra. Fernández-Pacheco Chacón y defendida por el letrado Sr. Herrero Jiménez. Ha sido designado ponente para esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia interpuesta por Grúas Cisán, S.L., se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que dedujeron la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 21 de septiembre de 2009 , auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a las representaciones procesales de la acusada y responsable civil subsidiaria, que formularon escrito de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, la cual dictó auto en fecha 10 de marzo de 2010 , acordando el señalamiento del juicio oral, que se celebró el pasado día 14 de junio del actual, compareciendo la acusada.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, considerando los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.3º y 6º del Código Penal , y alternativamente, de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 , en relación con los arts. 248, 249 y 250. 3º y 6º , del CP, interesando que la acusada Celsa fuera declarada responsable de dicho delito, en concepto de autora, y solicitando para ella las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria , en caso de impago, prevista en el art. 53 del CP , todo ello con imposición del pago de costas procesales, solicitando igualmente que indemnice a Grúas Cisán, S.L., en la cantidad de 540.310,60 euros, mas el interés legal correspondiente, debiendo responder la mercantil Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., como responsable civil subsidiaria, de dicha cantidad.

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 , en relación con el art. 250. 3, 6 y 7 del Código Penal , y subsidiariamente, como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 , en relación con el art. 249, del Código Penal . Alternativamente, consideró que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 . De tales hechos consideró como autora material a la acusada Celsa y solicitó para ella las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de 20 euros; y si no se estimase el tipo cualificado del art. 250 del Código Penal , solicitó la pena de tres años de prisión. Y si se consideran los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, solicitó, alternativamente, las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de 20 euros. Todo ello con imposición del pago de costas procesales. Igualmente solicitó que la acusada indemnizara a Grúas Cisán, S.L., en la cantidad de 540.310,60 euros, en concepto de principal, más otros 162.093 euros, de intereses y costas, por las reclamaciones judiciales de dichas cantidades.

CUARTO.- Las respectivas defensas de la acusada y responsable civil subsidiaria solicitaron la libre absolución.

Hechos

En fecha 20 de diciembre de 2006, la acusada Celsa , como Administradora única de la mercantil Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., firmó un contrato con Grúas Cisán, S.L., en virtud del cual se comprometía a ceder un máximo de diez grúas torre a ésta segunda entidad, a requerimiento escrito, para su posterior comercialización en arrendamiento o venta a terceros, y ello a cambio de la entrega de veinte pagarés, por un valor de 27.015Ž53 euros cada uno y vencimiento en fecha 20 de junio de 2007, cuyo importe total resultante de su posible negociación quedaba en garantía. En dicho contrato se pactaba la posibilidad de que Grúas Cisán, S.L., se pudiera quedar en propiedad la totalidad o parte de las grúas, ejerciendo la correspondiente opción de compra y deduciendo en tal caso su importe del total de 540.310Ž60 euros a que ascendía el valor de los pagarés entregados, al término de la vigencia del contrato, que se fijó en fecha 20 de junio de 2007, procediendo dos días antes del vencimiento a efectuar la correspondiente liquidación y devolver, en su caso, la cantidad restante.

En cumplimiento de lo pactado fueron pedidas, servidas e instaladas, en distintas obras, cinco grúas, de las cuales, al menos una se vendió posteriormente por Grúas Cisán, S.L., no pudiendo cumplir Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., su compromiso de devolver la cantidad obtenida con la negociación de los mencionados pagarés porque, tras su correspondiente solicitud, cuya entrada en el Juzgado se registró en fecha 22 de marzo de 2007 , fue declarada en concurso de acreedores, con carácter voluntario, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de los de Madrid, constando en este procedimiento un informe de la Administración Concursal, fechado el 26 de julio de 2007, en el que, conforme a criterios de empresa en funcionamiento a tal fecha, se valora el activo en 26.466.879Ž15 euros, y el pasivo exigible, a la fecha de declaración del concurso, en 38.698.655,78 euros, incluida la deuda subordinada. En el propio procedimiento concursal consta reconocido el crédito de Grúas Cisán, que, como otros, fue clasificado como contingente y sin cuantía propia, al estar pendiente de aclaración su importe exacto.

La referida solicitud de concurso de acreedores trajo causa del desequilibrio que se produjo en los resultados de Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., como consecuencia del procedimiento de derivación tributaria acordada en su contra en el mes de agosto de 2006 por la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Cantabria, en el cual se acordaron, como medidas cautelares, la retención del pago de devoluciones tributarias, el embargo preventivo de bienes inmuebles y el embargo preventivo de marcas comerciales, por un importe de 4.943.002Ž93 euros, todo lo cual fue notificado a la deudora en el mes de septiembre del mismo año.

Por CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD se presentó, en fecha dos de octubre de 2007, una demanda de juicio cambiario contra Grúas Cisán, S.L., reclamando el importe de dos de los pagarés de que era tenedora, al no haber sido abonados tras la fecha de su vencimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Para poder concluir si los hechos acaecidos son constitutivos del delito de estafa imputado por las acusaciones se hace necesaria la valoración del resultado de la prueba practicada en el plenario, con el fin de comprobar si se dan en el comportamiento de la acusada los requisitos que definen tal infracción, los cuales se exponen, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2005 , y que son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, que viene a ser la espina dorsal y factor nuclear de la estafa, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, lo que lleva al mismo a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En concreto, y descendiendo al caso enjuiciado, según la calificación jurídica que se ha efectuado sobre la conducta atribuida a la acusada, podríamos estar ante lo que se ha venido en denominar un negocio jurídico criminalizado, en su modalidad de estafa si, como plantean las acusaciones, en el contrato de cesión de grúas firmado en fecha 20 de diciembre de 2006, tal acusada disimuló su verdadera intención de no cumplir los compromisos que asumió como Administradora Única de la mercantil Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., tanto en lo referido a la entrega de las diez grúas torre objeto del contrato, como en lo que se estipuló sobre la devolución de la cantidad dineraria que obtuvo con la negociación de los pagarés que le fueron entregados por Grúas Cisán, S.L. . Pues bien, en el supuesto que se analiza, la acusada ha mantenido que su empresa era solvente cuando se negoció con Grúas Cisán y ha pretendido amparar su exculpación, por una parte, en el hecho de no haber negociado directamente los términos del contrato, y por otra, en el propio objeto de éste, que según ella era la venta de diez grúas, para cuyo pago se entregaron los veinte pagarés de 27.015Ž53 euros. Sin embargo, la prueba de cargo con la que se cuenta desvirtúa tales argumentos, ya que, en primer lugar, fue dicha acusada quien, como Administradora Única de la mercantil Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., firmó el mencionado contrato, responsabilizándose, por tanto, de los compromisos de que desde aquel momento tenía conocimiento y asumía; en segundo lugar, como indubitadamente resulta de los términos literales del contrato, el objeto del mismo era la cesión de un máximo de diez grúas torre, con opción de compra sobre todas o alguna de ellas; y en tercer lugar, la entrega de los pagarés no fue en concepto de pago de las grúas, sino para obtener financiación inmediata mediante su negociación con las entidades bancarias con las que Fábrica Española de Grúa Torre tenía concertadas líneas de crédito, como así lo reconoció la acusada en la declaración que prestó en fase de instrucción -aunque el día del juicio "desconociera" tal circunstancia-, y como resulta evidente si se tiene en cuenta que el negocio de tal mercantil no consistía, lógicamente, en entregar gratuitamente y sin beneficio propio alguno por un tiempo las grúas que fabricaba, sino en hacerlo mediante una contraprestación, que en este caso era la obtención de pagarés que pudiera negociar para obtener la financiación que precisaba. Por ello, si durante la tramitación del presente procedimiento hubiera seguido teniendo en su poder los mencionados pagarés -por no haberlos negociado en su momento-, a buen seguro los habría aportado a la causa como medio exculpatorio, lo que obviamente no ha hecho por la única razón lógica de no ser ella sino las correspondientes entidades bancarias las legítimas tenedoras de los mismos.

Es más, si como resulta de las declaraciones de la propia acusada y del testigo Cesar (Director comercial de la empresa), se necesitaba financiación para llevar a cabo la actividad propia del objeto social de Fábrica Española de Grúa Torre, y fue por tal motivo por el que se solicitaron los pagarés de autos, con el fin de negociarlos y poder atender, entre otros, los costes de fabricación de las grúas objeto de tal contrato, tanto el ánimo de lucro perseguido por la mencionada acusada, como el engaño precedente al referido acto de disposición, al ocultar la difícil situación económica que a la misma le impediría cumplir lo pactado, constituyen elementos configuradores de lo que se ha venido en denominar como negocio jurídico criminalizado, en el que dicha acusada ocultó a la otra parte contratante la intención de no cumplir con una de las contraprestaciones esenciales a las que se obligaba, pero llevó a efecto lo que le beneficiaba, esto es, la financiación que obtuvo con la negociación de los pagarés que le fueron entregados. Paralelamente, el firmante del contrato que actuó en representación de Grúas Cisán, S.L., lo hizo en la confianza que le infundían las relaciones previas que había mantenido con la empresa administrada por la citada acusada y por la apariencia de normalidad que lógicamente podía deducirse del funcionamiento de la misma, poniendo a su disposición unos pagarés que, tras la correspondiente negociación con entidades de crédito, le permitieron incorporar a su patrimonio la suma de 540.310Ž60 euros.

Así pues, en definitiva, siendo los responsables de Grúas Cisán desconocedores de la delicada situación económica que a raíz de la derivación tributaria, acordada en el mes de agosto de 2006 por la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Cantabria, se estaba generando en Fábrica Española de Grúa Torre, circunstancia en la que la acusación particular sitúa el engaño precedente que invoca en sus conclusiones, pues si hubiera tenido constancia de ello no habría concertado la clase de contrato que firmó, si realmente no le quedaba la opción de poder recuperar el importe de los veinte pagarés que entregaba en garantía, por un valor de 27.015Ž53 euros cada uno, resultando por ello evidente pensar que el acto de disposición realizado mediante esta entrega estuvo precedido de tal engaño, entre otras cosas porque aunque la empresa que recibió tales pagarés continuara con su actividad, fabricando grúas, y aunque no se aprecien motivos fundados que permitan cuestionar el propósito de entregar las diez grúas a que se había comprometido, pues no consta acreditado que fueran solicitadas las cinco que quedaron pendientes de entrega, lo cierto es que a la firma del contrato la acusada ya sabía que no se podría cumplir lo pactado sobre la devolución de la cantidad resultante de la correspondiente liquidación -una vez deducido el importe de las grúas sobre las que pudiera ejercerse la correspondiente opción de compra-, pues la solicitud de concurso de acreedores era inminente, dado el deterioro de los resultados económicos que se produjo, fundamentalmente a partir de la derivación tributaria y medidas cautelares de anterior mención, notificadas tres meses antes de la fecha del contrato, circunstancia que, como reconoció en juicio la acusada, y también lo corroboró el Administrador Concursal Joaquín , produjo la retirada de financiación de los bancos con los que tenían crédito y, como consta en el citado informe de la Administración Concursal, propició, entre otras decisiones, la venta de tres inmuebles a finales del ejercicio 2006 y de todas las grúas (a excepción de 9) durante los primeros meses del ejercicio 2007 (lo que supuso una diferencia de 3.105.487,48 € en el inmovilizado material), con lo cual, una vez que Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., fuera declarada en situación de concurso y sometida a dicha Administración Concursal (que sustituiría a la Administradora Única, hoy acusada, en las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio de la mercantil), era evidente que en la fecha pactada al efecto, 20 de junio de 2007, no podría cumplirse el compromiso de pago que se había asumido seis meses antes, como así ocurrió.

SEGUNDO.- Por tanto, ha de concluirse que en el comportamiento de la acusada concurren todos los requisitos anteriormente enumerados que configuran el delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250.1.6º del Código Penal , apreciando el subtipo agravado de este último precepto por cuanto, de conformidad con la línea marcada por el TS (sentencias de 1 de junio de 2005, 14 de junio de 2006 y 9 de mayo de 2007 , entre otras), la cuantía total inicialmente defraudada (540.310Ž60 euros) supera notablemente el límite de los 36.000 euros que reiteradamente se vienen fijando como línea divisoria en la apreciación de esta agravación. Sin embargo, no procede apreciar la agravación prevista en los apartados 3 y 7 del art. 250.1 del Código Penal, planteada también por la acusación particular, por cuanto, respecto del 3º , los pagarés no fueron utilizados por la acusada como instrumento defraudatorio, pues ni siquiera los libró ella sino que fueron emitidos por la propia agraviada, y en cuanto al 7º, en modo alguno ha quedado acreditado que mediara un plus de confianza o mayor credibilidad en relación con la quiebra de confianza genérica que subyace en esta clase de hechos delictivos, requisito necesario para que pueda concurrir tal agravación específica.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autora, la acusada Celsa , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran. Tal autoría viene acreditada por la prueba practicada en el plenario, cuyo análisis ya ha sido parcialmente expuesto con anterioridad, mereciendo, además, especial atención el informe de la Administración Concursal de fecha 26 de julio de 2007 obrante en autos, del que se infiere que la derivación tributaria comunicada a la acusada en septiembre de 2006, y ocultada a los responsables de Grúas Cisán, fue la causa de la situación económica determinante del concurso de acreedores declarado en el mes de marzo de 2007, en el que se constató una importante diferencia entre el activo y el pasivo, del que la acusada, como Administradora Única que era de la citada mercantil, debió tener conocimiento al final del ejercicio de 2006, esto es, en las fechas en que este debía cerrarse y en las que precisamente se firmó el contrato con Grúas Cisán, tiempo después de que las entidades bancarias retiraran la financiación a Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., y quedara ésta, como consecuencia de todo ello, abocada al correspondiente procedimiento concursal.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de las penas a imponer, ha de tenerse en cuenta la métrica penológica aplicable conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , teniendo en cuenta que la cuantía dineraria defraudada como consecuencia del desplazamiento patrimonial inicial superaba en quince veces el límite que diferencia el tipo agravado de la estafa respecto del tipo básico, debiendo tener en cuenta también, en relación con la gravedad del hecho, la cuantía del perjuicio que previsiblemente resultará a favor de Grúas Cisán, S.L., tras las reclamaciones que le formulen los tenedores de los pagarés (computados los correspondientes gastos), la devolución de las grúas que todavía posee y la deducción del importe de las que haya podido vender, estimando como mas razonables, en función de tales circunstancias, las penas de dos años de prisión y multa de nueve meses, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP , en caso de impago; dichas penas se sitúan, por tanto, dentro de la mitad inferior prevista en los preceptos punitivos aplicables, habida cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y en cuanto a la cuota diaria de la multa a imponer, a falta de acreditación de los recursos económicos reales de la inculpada, esto es, de las condiciones económicas a que alude el artículo 50.5 del Código Penal , procede fijarla en seis euros, pues aún no siendo éste el límite inferior de dos euros previsto legalmente, tal cuantía de la cuota se ubica en la «zona baja» y puede cumplir la función de prevención general que le es propia.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 a 116 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y está obligado a reparar los perjuicios por él causados, por lo que, comprendiendo tal responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, ha de tomarse en consideración, en principio, el perjuicio que la propia defraudación produjo inicialmente a Grúas Cisán, S.L., (540.310Ž60 euros), aunque el mismo no es indemnizable en su totalidad, en evitación de un enriquecimiento injusto de tal perjudicada, por cuanto esta mercantil sigue siendo poseedora de alguna de las grúas que recibió, ha vendido, al menos, una de estas y no consta si los tenedores legítimos de los pagarés le han reclamado su importe -aparte de los dos sobre los que obra documentada la correspondiente demanda de juicio cambiario-, debiendo quedar, por tanto, pendiente para la fase de ejecución de sentencia, a falta de concreción en este momento de tal perjuicio, la liquidación definitiva de la indemnización que finalmente deba satisfacer la acusada, en función de estas variables, con el correspondiente cómputo de gastos e intereses que se puedan generar con las reclamaciones de los mencionados pagarés. De la cantidad indemnizatoria que resulte habrá de responder subsidiariamente la mercantil Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4º del Código Penal .

SEXTO.- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, incluidas las de la acusación particular, cuya concurrencia en la causa se considera legítima y eficaz.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Celsa , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, subtipo agravado de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y multa DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de SEIS euros, así como al pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes de la acusación particular, debiendo indemnizar a Grúas Cisán, S.L., en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, más el interés legal correspondiente, tras la correspondiente liquidación que se documente en autos, en función del resultado de las reclamaciones que le formulen los tenedores de los pagarés (computados los correspondientes gastos e intereses), la devolución de las grúas que todavía posee la perjudicada y la deducción del importe de las que haya podido vender, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Fábrica Española de Grúa Torre, S.A., en el pago de la cantidad indemnizatoria que resulte.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, contra la cual puede interponerse recurso de casación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.