Sentencia Penal Nº 206/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 11/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00206/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección nº 002

Rollo : 0000011 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 3 de ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000363 /2010

S E N T E N C I A Nº 206/11

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. MANUEL JESÚS MARÍN LÓPEZ

En Albacete, a once de Julio de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 11/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, tramitada bajo el número 363/10 , por el Procedimiento Abreviado, por delito de ESTAFA, contra Iván , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Albacete, el día 16/04/1978, hijo de Antonio y Maria del Carmen, con domicilio en Albacete, Calle DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 ; sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. FERNANDO GIRALDA VERA, y defendido por el Letrado D. FRANCISCO GARIJO MARQUEÑO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ GARCÍA, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de Diciembre de 2010, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 2083/10 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de cinco días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 22 de Junio de 2011, en cuyo acto se practicaron las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra en el acta extendida al efecto por la Sra. Secretario de la Sala, Doña Mª DEL ROSARIO ESCUDERO CANTO.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa 248.1, 249 y 250.7º, del que era autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias, por lo que solicitó se le impusiere la pena de 2 años de prisión, accesoria de legal, multa de 9 meses con arresto subsidiario de 1 día por cada 2 días de multa y pago de las costas.

CUARTO .- La defensa del acusado en igual trámite, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución para su patrocinado.

Hechos

UNICO .- Se declara probado en virtud de la prueba de interrogatorio del acusado, testifical y documental practicada que Iván , mayor de edad, y sin antecedentes penales, titular de "Sin Andamios don Antonio" cuando se encontraba realizando tareas propias de su oficio, fue contratado por las comunidades de vecinos de las calles DIRECCION001 NUM003 y DIRECCION002 NUM004 , para la reparación urgente de sus fachadas, derivado del requerimiento municipal que habían recibido y para el desempeño de sus tareas solicitó y obtuvo anticipadamente 1033 euros, de los cuales 358 lo eran para obtener las tasas municipales, de la primera comunidad y 2258 euros, 358 de ellos para las tasas, de la segunda comunidad, comenzando la realización de los trabajos que abandonó poco después, sin haber obtenido si tramitado las citadas tasas municipales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos no son constitutivos del delito de estafa del que se acusa. La estafa tiene un elemento esencial cual es el engaño y este no se da en autos, pues ninguna conducta despliega el acusado para ser contratado, pues es buscado para hacer el trabajo, trabajo que puede hacer. Su abandono de la obra, en términos en que no consta lo hecho y la proporción de lo cobrado no es sino un incumplimiento contractual que tiene su ámbito contractual que tiene su ámbito resolutorio en el campo de lo civil.

SEGUNDO.- Es cierto que el acusado se ha quedado para si las cantidades que recibió para satisfacer las tasas municipales pero ello no constituye estafa sino un delito de apropiación indebida, pero por el que no puede ser condenado habida cuenta que no se formuló acusación por el y por cuanto a conforme y reiterada jurisprudencia no es un delito homogéneo al de estafa o que permitiría su condena.

Véase al respecto la sentencia de la AP de Alicante de Alicante de 22-4-2009 cuando señala: "Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular imputaban a Enma la comisión de un delito de Estafa, exigiendo la efectividad del principio acusatorio, para excluir la indefensión, en primer lugar, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y el declarado probado en la sentencia, sean idénticos. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación. La sentencia no puede variar el delito imputado, salvo que sea absolutamente homogéneo y tenga asignada igual o menor pena. La identidad del hecho fijado por la acusación y el recogido en la sentencia es exigida no sólo en virtud del principio acusatorio, sino por el derecho de defensa, pues introducido un nuevo hecho, aunque fuese homogéneo, el acusado no ha podido defenderse. De ello se deduce que la defensa no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación, pues en este caso, la defensa se vería no sólo obligada a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida ( Sts. del T. Supremo de 20 de septiembre de 1994 , 29 de enero de 1997 y 12 de abril de 1999 ).

En el supuesto de autos, las acusaciones imputan un delito de Estafa a Enma, y los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Apropiación Indebida . No existe homogeneidad delictiva entre ambas figuras penales ( Sts. del T. Supremo de 04 de diciembre de 1991 , 23 de diciembre de 1992 , 14 de marzo de 1998 , 16 de diciembre de 1999 y 15 de febrero de 2002 ). Son distintos requisitos subjetivos que uno y otro delito requieren para su comisión. Así en la Estafa, es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la Apropiación indebida se define más bien a través de lo que se podría llamar "abuso de confianza", aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto. Además la consumación corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues en la Estafa se produce desde que el dinero queda a disposición del acusado, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la Apropiación Indebida la consumación se produce cuando se incorpora al propio patrimonio el dinero que previamente se ha recibido y cuya posesión inicial es legítima. En consecuencia, es pertinente dictar sentencia absolutoria y declarar de oficio las costas procesales causadas, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a los perjudicados y que podrán ejercitar ante la jurisdicción competente y en el procedimiento adecuado a tenor del artículo 9. 1 2 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ."

TERCERO .- En consecuencia a lo expuesto procede dictar fallo absolutorio, con costas de oficio, por lo que,

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109 , y 110 del Código Penal y los Artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y así lo hacemos a Iván del delito de estafa de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Casación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio .

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a trece de Julio de dos mil once.

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en el mismo día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública y presente la Secretario, de lo que doy fé.-