Sentencia Penal Nº 206/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 110/2010 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 110/10

Apelación Delito

Juzgado de lo Penal no Cinco de Las Palmas

Procedimiento Abreviado 121/08

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Miquel Angel Parramón i Bregolat

Magistrados:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)

Dona I. Eugenia Cabello Díaz

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de Julio de 2011.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cinco de Las Palmas, por delito de Hurto en grado de tentativa, contra Avelino , (Acusado), representado por el Procurador Sr. Trujillo Perdomo y defendido por la Abogada Dona Aurora Barreto Barrera, interviniendo como acusación pública el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado mencionado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, también, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 24 de Marzo de 2010, con el siguiente fallo: DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Avelino como autor responsables de un delito de HURTO en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 234 CP en relación con el art. 16 del mismo texto legal, a la pena de CINCO (5) meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente se impone al condenado la obligación de indemnizar a D. Federico en la cantidad CUATROCIENTOS VEINTISEIS Euros con SETENTA y OCHO Euros (426,78) por los desperfectos ocasionados en la motocicleta de su propiedad y candado de seguridad. Finalmente, les condeno a que paguen las costas causadas. El 13 de Mayo de 2010 se dictó auto de aclaración en cuya parte dispositiva se recoge lo que sigue: Aclarar la sentencia número 88 del ano 2010, dictada en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO número 0000121/2008, de fecha de 24 de Marzo de 2010 , corrigiendo el antecedente de hecho quinto en el sentido de concretar que el juicio se celebró con la ausencia física del condenado el cual declaró mediante videoconferencia.

TERCERO.- Contra la mencionada resolución condenatoria se interpuso por el acusado recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante en su escrito de recurso de apelación pretende lo que sigue: 1o.- Se declare la inocencia del acusado y, en consecuencia, se dicte un pronunciamiento absolutorio con todos los pronunciamientos favorables, al haber incurrido el juzgador en un error en la apreciación de la prueba. 2o.- Subsidiariamente a lo anterior, considera que los hechos no son constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa, sino de una falta intentada de hurto de uso del art. 623.3 , con la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del C. penal , sin que concurra la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. Penal. 3o .- Subsidiariamente a las anteriores peticiones, declara que los hechos son constitutivos de de una falta intentada de hurto del art. 623.1 , con la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del C. penal , sin que concurra la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. Penal. 4o .- En todo caso, se deje sin efecto la aplicación de la agravante de reincidencia y se aprecie la atenuante del art. 21.2 del C. Penal. 5o .- No se declare en ningún caso la existencia de responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUINDO.- En relación al primero de los extremos del recurso cabe resaltar el contenido de la STS, Sala 2a, de 24 de Febrero del ano 2009 , (número 139/2009), en cuyo fundamento tercero se recoge lo que sigue: ... el derecho a la presunción de inocencia se configura... como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre , "solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado". Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2a, de 25 de Noviembre de 2.008 , (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1o.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2o.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3o.- Constatación de racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Por otro lado, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Sentado lo anterior, no cabe más que coincidir con la que, (en contra de lo senalado en los recursos), se considera una acertada valoración de la prueba. Para ello, se ha tener presente el testimonio prestado por el testimonio facilitado por el funcionario de la policía nacional, ( NUM000 ), que fue quien, a parte de sorprender al acusado con la motocicleta, le persiguió y dio alcance, aunque, finalmente éste se dio a la fuga, as. A este respecto no se debe perder de vista, tal y como nos recuerda la STS de 12 de Mayo de 2010 , remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo , que el art. 717 L .E . Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE . En tal sentido la narración dada de los hechos es coherente y lógica y de sus exposiciones y concreciones cabe deducir, como así se recoge en la sentencia recurrida, la participación directa y principal del acusado en el intento de sustracción relatada en los hechos probados. Tampoco se debe obviar la declaración del dueno de la motocicleta y el testimonio dado por el otro agente actuante, los cuales avalan y complementan la versión del anterior. Estos datos son del todo concluyentes para considerar plenamente identificado al autor y para considerar que la condena en primera instancia es fruto de la prueba de cargo practicada en juicio, en la que tiene especial relevancia los testimonios policiales explicando y detallando su actuación y el suministrado por la víctima de manera espontánea e inmediata, siendo tal prueba de cargo suficiente para desvirtuar la verdad interina de la está impregnada la presunción de inocencia, justificándose con ella el pronunciamiento condenatorio dictado en primera instancia contra ambos.

SEGUNDO.- Por otro lado es de resaltar que resulta razonable y fundada la explicación dada por el juez de lo penal, para considerar que los hechos son constitutivos de hurto en grado de tentativa y no de hurto de uso de vehículo de motor, indicando al respecto que la intención del acusado era la de apropiarse de la motocicleta y no la de usarla temporalmente. Cierto es que tal intención se vio frustrada por causa ajena a la voluntad del autor de los hechos y que se corresponde con la intervención policial desplegada al efecto. Además, se ha de tener presente que para el juez de lo penal, y también para este Tribunal, no existe duda de que el valor del bien cuya sustracción se pretendía supera los 400 euros, no hay más que estar al informe de valoración pericial y declaración prestada por el perito en el acto del juicio, quedando además evidenciado el importe de los danos causados y su reparación. Por eso los hechos son constitutivos de delito y del mismo deriva una responsabilidad civil que se corresponde en este caso con una indemnización acorde al coste de la reparación de los danos causados.

TERCERO.- Finalmente, se comparte el criterio del juez a quo respecto a la no aplicación de la atenuante del art. 21.2 del C. penal , pero no el que se refiere a la aplicación de la agravante del art. 22.8 del C. Penal. Respecto a la primera es de resaltar que, aunque queda evidenciado que el acusado es consumidor habitual de cocaína, no queda acreditado que en el momento de los hechos actuase debido a esa adicción. En cuanto a la agravante de reincidencia se entiende que tampoco concurre. Cierto es que el juez relata en los hechos probados las condenas previas del acusado, las cuales son por delitos ubicados en el mismo título y que en los fundamentos de derecho hace referencia a las penas impuestas, pero al no constar la fecha de extinción definitiva de la pena, como viene establecido por constante y reiterada jurisprudencia, la fecha de la firmeza de la sentencia es la que se ha de tener en cuenta para determinar la fecha inicial del cómputo de plazo de rehabilitación. Pues bien, es de resaltar que desde la última fecha de firmeza que consta ha pasado sin delinquir el plazo de los tres anos exigible, (art. 136.2.2o del C. Penal ), para las penas menos graves que exceden de doce meses, (en este caso cuatro anos), y que no han sido impuestas por delito imprudente, (en este caso lo es por delito doloso). Por tanto, y conforme a ese cómputo, al haber transcurrido el plazo legal previsto para la cancelación del citado antecedente delictivo antes de la comisión del hecho que nos ocupa no es viable, en contra de lo recogido en la sentencia recurrida, apreciar la concurrencia, como circunstancia agravante modificativa de la responsabilidad criminal analizada.

Esta decisión nos lleva a imponer una pena conforme a lo dispuesto en los arts 62 y 66.1. 6a del C. penal , y así atendiendo se considera que en el presente caso resulta aconsejable una reducción de la pena de cinco meses de prisión a la de tres meses de prisión.

CUARTO.- De todo cuanto antecede se deriva una estimación parcial del recurso interpuesto por el acusado, lo nos lleva en esta alzada a no hacer una expresa imposición de costas, las cuales se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de fecha 24 de marzo de 2010 a que se contrae el presente Rollo, que se confirma en todos sus extremos, salvo en lo referente a la pena de prisión impuesta la cual se concreta en tres meses de prisión.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.