Sentencia Penal Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 320/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00200/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

N.I.G.: 32054 43 2 2011 0010528

ROLLO: APELACION JUICIO DE FALTAS 0000320 /2012- T

Juzgado procedencia: XDO.INSTRUCION N.2 de OURENSE

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0000915 /2011

RECURRENTE: Florinda

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS 0000320 /2012

SENTENCIA nº 206/12

Ilma. Sra. MAGISTRADA Dña. AMPARO LOMO DEL OLMO.

En OURENSE, a nueve de Mayo de dos mil doce.

La Sala 002 de la Audiencia Provincial de OURENSE ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal del Juicio de Faltas nº 915/11, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense, Rollo de apelación nº 320/12, siendo las partes en esta instancia como apelante, Florinda , y como apelado el MINISTERIO FISCAL . Sobre incumplimiento de obligaciones familiares .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense, con fecha 31 de enero de 2012, dictó sentencia en el Juicio de Faltas nº 915/11 del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes:

"ÚNICO.- Relato fáctico declarado probado. Queda probado y así se declara que D. Higinio y Dª Florinda tienen en común al hijo menor Carlota, y que en virtud de resolución judicial de fecha 18 de abril de 2011 se otorga la custodia a la madre y se atribuye un régimen de visitas en fines de semana alterno a favor del padre. Y que correspondiéndole el disfrute del régimen de visitas el día 9 de octubre del 2011 al denunciante D. Higinio , se personó en el lugar establecido para recoger al menor, no siéndole entregado por la madre, la denunciada Dª Florinda ."

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Dª Florinda como autora criminalmente responsable de una falta de incumplimiento del régimen de visitas prevista en el art. 622 del Código Penal a la pena de TREINTA DIAS multa con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, lo que supone un total de CIENTO OCHENTA EUROS.

Las multas deberán ser satisfechas a partir del momento en que el condenado sea requerido para ello, pudiendo ser abonadas en dos plazos mensuales. En el caso de que Dª Florinda no procediera a dicho pago, voluntariamente o por vía de apremio, se acordaría su arresto sustitutorio, de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Las indemnizaciones fijadas deberán ser abonadas por los condenados a su pago a partir del momento en que sean requeridos para ello."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Florinda , que fue admitido en ambos efectos e impugnado por el Ministerio Fiscal y, practicadas las diligencias oportunas, las actuaciones fueron elevadas a este Tribunal, donde se registraron, se formó rollo de Sala y se turnaron de ponencia.

No habiéndose propuesto diligencias probatorias y al estimarse innecesaria la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense, por la que se condena a la denunciada, Florinda , como autora responsable de una falta de incumplimiento de los deberes familiares del artículo 622 del Código Penal , se formula por la misma recurso de apelación, interesando la revocación de dicha resolución.

Se invoca por la recurrente vicio de incongruencia, al incurrir la sentencia en contradicción, y, en materia de fondo, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de la cuestión planteada, debe significarse que el tipo objeto de condena, tal y como se desprende del fundamento de derecho quinto, así como del fallo de la sentencia dictada, es el prevenido en el artículo 622 del Código Penal .

Como señala, entre otras, la Sentencia de la AP Barcelona, sec. 3ª, 890/2009, de 19 de octubre "el vigente art. 622 del CP fue introducido por la L.O. 9/2002, que estableció su subsidiariedad respecto al nuevo tipo de sustracción de menores por su progenitor del art. 225 bis del CP , tipo que también fue introducido por esta misma ley. La Exposición de Motivos de la L.O. 9/2002 afirma que el propósito de la nueva Ley es tipificar " la conducta de sustracción o de negativa de restituir al menor en los supuestos en que quien la realiza es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución". En consecuencia el sujeto activo de la falta del art. 622 del CP es el progenitor que no ostenta la custodia del menor."

En el supuesto sometido a apelación, resulta que el progenitor condenado es precisamente quien ostenta la custodia de la hija menor, razón por la que no podría resultar sujeto activo de la falta objeto de condena. Ello aboca al dictado de pronunciamiento absolutorio, con revocación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la denunciada, Florinda , frente a la sentencia dictada con fecha 31 de enero de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense , en los autos de juicio de faltas nº 915/11, que se revoca , en el sentido de absolver libremente a la misma como autora responsable de la falta de incumplimiento del régimen de custodia que se le imputaba.

Las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.