Sentencia Penal Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 512/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00206/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

-

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36026 41 2 2004 0201281

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000512 /2012-M

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000092 /2011

RECURRENTE: Violeta

Procurador/a: CARLOS VILA CRESPO

Letrado/a: JAVIER SAAVEDRA

RECURRIDO/A: ABOGADO DEL ESTADO PONTEVEDRA, MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a: ,

Letrado/a: ,

SENTENCIA Nº 206

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistradas

Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Dª Mª SOLEDAD GUERRA VALES

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En PONTEVEDRA, a doce de Junio de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador CARLOS VILA CRESPO, en representación de Violeta , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 000092 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº 3; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el ABOGADO DEL ESTADO, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha uno de Febrero de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a Violeta , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, como autora penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA del artículo 305 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 80 días de privación de libertad en caso de impago, y privación del derecho de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de un año y seis meses; y como autora penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL ya definido, a la pena de once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses y quince días multa con una cuota diaria de doce euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Con imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil, Violeta , con la responsabilidad civil subsidiaria de San Cucufato SL, indemnizará a la Administración Tributaria en la cantidad de 706.023.81 euros, correspondientes a la cuota defraudada, con los intereses devengados desde la consumación del delito conforme a lo previsto en la Ley General Tributaria."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"Probado y así se declara que las empresas "José Malvar Construcciones S.A" y "Maquinaria de Pontevedra S.L" formaron con otras empresas el denominado "Grupo Malvar". Estas empresas sufrieron varios problemas a raíz del fallecimiento en 1992 del fundador del grupo, Belarmino , quedando las mismas a partir de esa fecha bajo el control de la acusada, Violeta , mayor de edad, de la que no constan antecedentes penales. Ante las dificultades económicas del grupo Malvar se pone en contacto con "Obrascom Huarte Lain" (O.H.L) para que este grupo adquiriera las empresas del grupo Malvar. Tras diversas negociaciones, O.H.L. exigió a la acusada, al menos parcial capitalización de José Malvar Construcciones S. A, empresa a la que se debían vender determinados inmuebles por importe de 230 millones de pesetas. La venta se realiza a través de la Sociedad San Cucufato S.L constituida en el año 1994 con el objeto social de "Adquisición, tenencia, administración, explotación y venta de bienes muebles e inmuebles", perteneciendo dicha empresa y siendo administrada por la acusada, Violeta , constituyendo la misma mediante la aportación de varios terrenos y casas situadas en Algeciras y Lalín, así como un piso en la CALLE000 de Madrid, propiedades todas ellas privativas de la acusada, teniendo la referida sociedad su domicilio en Lugar Os Viviros, Mogor, lugar que constituye el domicilio fiscal de la Sra. Violeta .

Con la finalidad de no tributar por las transmisiones y

correspondientes beneficios que San Cucufato S. L. realizó en el ejercicio 2001, la acusada ordenó confeccionar la siguiente contabilidad de San Cucufato S.L:

Transmisión de unos terrenos a José Malvar Construcciones S.A por importe de 266.360.897 pesetas, en escritura de nueve de enero de 2001 1 contabilizada el 28 de febrero de 2001; venta de un piso en la CALLE000 de Madrid en escritura de siete de mayo de 2001 contabilizada el 12 de mayo de 2001 por importe de 122.240.855 pesetas. El beneficio total declarado por ambas operaciones es de 263.240.855 pesetas.

Para eliminar en tributaciones estos beneficios se contabilizan gastos y pérdidas:

1-Obras realizadas por "Maquinaria de Pontevedra S.L" sobre los terrenos de Algeciras (asiento de fecha 28 de febrero de 2001) por importe de 45.426.614 pesetas.

2-Con fecha 31 de marzo de 2001, se contabiliza una factura por compra de maquinaria a "Maquinaria de Pontevedra S.L" por importe de 221.125.000 pesetas, y a continuación se realizan dos asientos referentes a la pérdida de valor de la maquinaria: 24.030.000 pesetas como dotación a provisión de maquinaria y 26.138.989 como pérdida del inmovilizado material.

Estas anotaciones referidas a las obras realizadas en los terrenos de Algeciras y compra de maquinaria con soporte en facturas emitidas por "Maquinaria de Pontevedra S.L" no obedecen a operaciones reales, pues, por un lado, esta empresa no se trasladó ( no sería rentable económicamente) a Algeciras a realizar ninguna obra, y por otro lado, la maquinaria que se dice comprada nunca pasó a propiedad de San Cucufato S.L y en el supuesto de ser adquirida no se justificó la procedencia de los asientos indicados.

3-Con fecha 13 de diciembre de 2001 se contabiliza el siguiente asiento: venta de acciones de "Construcciones Malvar" a "Obrascom Huarte S.A" 'por importe de 229.621.463 pesetas.

Pérdida procedente de participaciones de empresa del grupo: 229.621.462 pesetas. A través de este asiento se hacen constar como ,ardidas lo que había sido pactado entre la acusada y O.H.L que consistía en la entrega de bienes de "San Cucufato" a "Construcciones Malvar" a cambio de acciones de ésta y la posterior transmisión de esas acciones a 0.H.L por un precio simbólico (una peseta), por lo que no procede declarar ninguna pérdida derivada de la misma sino todo lo contrario, o en todo caso un negocio oneroso entre la acusada y O.H.L, ajeno a la obligada tributaria San Cucufato, motivo por el que esta sociedad no puede compensar los beneficios obtenidos con las cargas generales de Thais de Picaza.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, la declaración del impuesto de sociedades de San Cucufato S.L del año 2001 debe ser corregida en las siguientes partidas valoradas en euros:

Beneficio enajenación 1 M Declarado Comprobado

1.582.882 1.706.559,26

Deuda amortización inmovilizado 181.363,56 3.275,80

Provisión II y IM 144.423,21 0

Pérdidas IN Declarado Comprobado

1.542.099,86 4.948,59

Con lo que el resultado declarado de 47.590,38 euros debe ascender tras la comprobación a 2.030.929,76 euros. Por otro lado se declararon como compensación de pérdidas de ejercicios anteriores 47.590,38 euros cuando en realidad ascendían a 840,05 euros. De este modo a una base imponible declarada de O euros le corresponde en realidad una de 2.030.089,71 euros y una cuota a ingresar en la Hacienda Pública de 706.023,81 euros.

Con fecha 8 de julio de 2003 fue inscrito en el registro Mercantil la disolución liquidación y extinción de la Sociedad Mercantil San Cucufato S.L."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, pasaron al Magistrado ponente para resolver lo procedente.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra se dictó sentencia con fecha 1/02/12 , por la que se condenaba a la acusada Violeta por el tipo delictivo de DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, a las penas que obran en la sentencia que se dictó.

Contra esta resolución se alza la hoy apelante Violeta , solicitando en primer lugar la celebración de vista sin que especifique cuales son las diligencias de prueba que solicita se practiquen en esta alzada, de manera que no cumpliéndose ninguno de los requisitos establecidos en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede celebración de nueva vista y por tanto no puede accederse a esta petición.

SEGUNDO.- En primer lugar la recurrente alega la prescripción del delito alegando que dicha prescripción se alegó en el momento inicial y como cuestión previa, cuando las acusaciones en sus escritos provisionales, acusaban por delito de falsedad en documento mercantil único, pero es el caso que la Juez de Instancia decidió resolver la cuestión en la sentencia, decisión completamente ajustada a derecho y que esta Sala comparte dado que la complejidad del caso no permitía estimar la prescripción como cuestión previa, sino que hacía necesario examinar las pruebas practicadas en el plenario para determinar el plazo y la extensión a la luz del resultado de las citadas pruebas. A la vista de todo lo actuado las acusaciones decidieron modificar las conclusiones en el sentido de entender que no existía un único delito de falsedad sino un delito continuado, circunstancia esta totalmente necesaria para determinar o no la prescripción del mencionado delito. El recurrente alega que en su escrito de acusación tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado habían contemplado los delitos contra la Hacienda Pública y la falsedad en documento mercantil como delitos autónomos y por ello no puede ahora la Juez de Instancia contemplarlos como delitos conexos y por ello ha de aplicarse la prescripción al delito de falsedad como delito independiente.

Tal argumentación no puede ser acogida. Siendo cierta la existencia de tal doctrina jurisprudencial, ha sido modificada acogiéndose actualmente por el TS mayoritariamente la solución contraria.

Así, con fecha 26-10-2010 fue adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, el siguiente Acuerdo :

"Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie . En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado ."

Tal criterio ha sido aplicado con posterioridad en las decisiones de este Tribunal atinentes al tema, así en STS- O referido acordo xa foi aplicado, que se saiba, nas SSTS 1136/2010, do 21 de decembro , 1187/2010 , e 116/2011, do 1 de febreiro . Esta última incluso subliña que:

"A los efectos del cálculo del periodo prescriptivo del delito, ha de estarse al delito cometido realmente y por tanto objeto de condena y no al delito del que fue acusada la persona imputada."

No otra cosa foi o que xa reflectimos na nosa anterior sentenza do 15 de marzo de 2011 (RJ 36/11-A).

La Juez de Instancia defirió la resolución de la prescripción a su sentencia donde resolvió la misma de forma satisfactoria que esta Sala ha de confirmar.

TERCERO.- Alega el recurrente que durante la fase de acusación, tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado calificaron los hechos como delito autónomos sin apreciar la existencia de delitos continuados de manera que no pueden cambiar la imputación sin causar indefensión, pero es el caso que en sus escritos de acusación provisional ambas acusaciones hablaban de una pluralidad de hechos que si bien en un primer momento calificaron como delitos independientes, a la vista de las pruebas practicadas en el plenario se pudo llegar a la conclusión que llega la Juez de Instancia, es decir que se trata de un delito continuado descrito en el art. 74 del Código Penal , que define el delito continuado cuando "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, (se) realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza,,,".

Del relato de hechos probados se desprende en efecto que las manipulaciones contable realizadas por la acusada fueron varias, alega el recurrente que las diversas falsificaciones fueron realizadas en unidad de acto, pero es el caso que nada prueba al respecto y si consta que las manipulaciones se realizaron en diversas fechas: un asiento contable en fecha 28/02/01, se contabilizó una factura falsa en fecha 31/03/01, una venta de acciones falsa contabilizada el 13/12/01.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo, entre otras en la STS de fecha 1 del 12 de Abril del 2012 (ROJ: STS 2863/2012 ): "Por último, y en lo que atañe a la continuidad delictiva, es claro que se da en este delito falsario ( art. 74 del C. Penal ), toda vez que se cumplimentan en este caso los requisitos que la jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007 , de 18 - 6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 752/2011, de 26-7 , entre otras) viene exigiendo al respecto: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal."

Es evidente que existe la pluralidad de hechos delictivos consistentes en los diferentes documentos falsos que sirvieron de base para la ocultación del patrimonio que dio origen al delito fiscal, sin que conste la unidad de acción que el recurrente pretende en defensa de los intereses de la acusada, lo cierto es que los documentos falsos fueron incorporados en diferentes momentos, todos ellos destinados a crear una apariencia falsa pero no en un único momento.

Alega el recurrente que la continuidad delictiva no fue alegada en fase de acusación provisional pero lo cierto es que dicha continuidad fue establecida en el acto del plenario, y la acusación se volvió definitiva en estos términos de manera que la condena se produjo de acuerdo con el principio acusatorio toda vez que la Juez de Instancia se atuvo a los términos de la acusación definitiva y no sobrepasó dicho margen.

CUARTO.- Alega el recurrente asimismo y respecto al delito contra la Hacienda Pública que no existió respecto a la acusada el dolo necesario para constituir el tipo delictivo que se le imputa, pero es el caso que la acusada era una empresaria que tenía una serie de asesores, terceras personas que le explicaban la forma de realizar la falsedad para evitar la tributación de sus contratos profesionales, lo cierto es que ella era la responsable de tributar por su actividad profesional y estaba obligada a informarse al respecto sobre cómo debía hacerlo, y es curioso que eligiera a unos colaboradores que le posibilitaron evadir impuestos, lo cual indica que ella conocía el resultado puesto que se trató de una actividad realizada en el tiempo, (al menos desde febrero de 2001 hasta diciembre de 2001), no consta que dicho error consistiera en pagar más dinero a la Hacienda Tributaria, y el hecho de que las irregularidades contables le beneficiaran a la acusada excluye que se tratara de un error puntual.

QUINTO.- En cuanto a la penalidad la Juez de Instancia ha tenido en consideración la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas, si bien no puede compartir esta Sala la idea de que se trata de una causa sumariamente sencilla, solo hay que atender al hecho de que el presente tomo es el sexto de la causa, no puede entenderse que sean sencillas las complejas obligaciones tributarias de la entidad San Cucufate y Construcciones Malvar, tampoco consta que la acusada haya facilitado la investigación en ningún momento para convertir una investigación tributaria en una causa "sumamente sencilla" de manera que no procede realizar la rebaja penológica que el recurrente pretendo.

El recurso de apelación ha de ser desestimado en su integridad y la sentencia por tanto confirmada en todos sus términos.

SEXTO.- Han de declararse de oficio las costas de esta instancia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el apelante Violeta frente a la sentencia de fecha 1/02/12, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 92/11, causa de la que dimana el presente rollo, la cual confirmamos en su integridad , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.