Sentencia Penal Nº 206/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 565/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 565/2012.

SENTENCIA Nº 000206/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ DEL MORAL ECHEVERRÍA.

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

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En Santander, a diez de Mayo de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 347/2011, Rollo de Sala Nº 565/2012, por delito de desobediencia a la Autoridad judicial, contra Virgilio , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Saiz Quevedo y defendido por la Letrada Sra. Ponte Ruiz.

Siendo parte apelante en esta alzada Virgilio , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Alicia Cabrero Puente.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintinueve de Febrero de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Virgilio , mayor de edad, con antecedentes penales, condenado por Sentencia firme de conformidad de fecha 13 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de Instrucción número Dos de Laredo (causa 21/08 ; ejecutoria 380/08, del Juzgado de lo Penal número 4 de Santander), por un delito contra la seguridad vial, a la pena, entre otras, de 33 días de trabajos en beneficio de la comunidad, con la que él mismo se conformó.

Pese a que el acusado, por lo tanto, sabía que tenía obligación de cumplir dicha pena, compareció el día 1 de junio de 2010 ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas C.I.S. José Hierro de Santander, y se negó a realizar el plan de ejecución de la misma y a dejar constancia de dicha negativa y de sus razones.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Virgilio como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de desobediencia tipificado en el Art. 556 del CP , a la pena de seis meses e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO : Por Virgilio , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, si bien la frase ' y se negó a realizar el plan de ejecución de la misma y a dejar constancia de dicha negativa y de sus razones'se sustituirá por la frase 'y se negó a realizar el plan de ejecución de la misma al entender que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad no debía cumplirla por estar prescrita, dejando constancia de dicha negativa. El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria declaró incumplida la pena y dedujo testimonio de particulares que remitió al Juzgado de Instrucción'.

Fundamentos

PRIMERO : El acusado fue condenado como autor de un delito de desobediencia a la Autoridad del artículo 556 del Código Penal , al negarse a cumplir la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que, junto a otras de multa y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores -éstas sí cumplidas- le fue impuesta en sentencia firme en fecha 13-6-2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santander . La razón que ofreció para tal negación fue que dicha pena de trabajos en beneficio de la comunidad estaba 'prescrita'. Recurre en apelación el acusado alegando infracción del artículo 2 del Código Penal , puesto que la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio modificó, entre otros, el artículo 379 del Código Penal , y si en la regulación anterior a ésta la pena imponible era la de prisión omulta y trabajos en beneficio de la comunidad, tras la reforma la pena imponible era la de prisión omulta otrabajos en beneficio de la comunidad, por lo que, habiendo cumplido el acusado en la Ejecutoria del Juzgado Nº 4 la pena de multa, además de la privativa de derechos, ya no procedía cumplir la de trabajos en beneficio de la comunidad. Debía haberse revisado su condena, faltando, por tanto, el dolo de desobediencia.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, si bien entendía que el acusado debió haber sido condenado por delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal , aunque no apeló ni se adhirió al recurso; alternativamente solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : El presente caso plantea una serie de circunstancias que, cuando menos, lo hacen más complejo jurídicamente de lo que parece.

Nos encontramos, en primer lugar, con una circunstancia de naturaleza estrictamente procesal, cual es el hecho de que: 1º) El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria deduce testimonio para proceder por delito de quebrantamiento de condena; 2º) La causa se tramita por ese delito: se incoan Previas por éste y se oye al recurrente como imputado de un delito de quebrantamiento de condena; 3º) Se acusa por delito de quebrantamiento de condena; 4º) Se abre juicio oral por delito de quebrantamiento de condena; 5º) Se califica, definitivamente, por la única acusación comparecida, el Ministerio Fiscal, como delito de quebrantamiento de condena, introduciéndose in extremisuna calificación alternativa y subsidiaria, por delito de desobediencia a la Autoridad; 6º) La sentencia condena por delito de desobediencia a la Autoridad; y 7º) Recurre el acusado condenado, pero el Ministerio Fiscal, que ni apela ni se adhiere formalmente al recurso, postula la condena por delito de quebrantamiento de condena y, sólo subsidiariamente, pide la confirmación de la sentencia.

Por otro lado, nos encontramos con otra circunstancia de naturaleza estrictamente material: la sentencia firme ejecutada condena al acusado, como autor de un delito contra la seguridad vial, a penas de multa, trabajos en beneficio de la comunidad y privativa del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Las penas de multa y privativa de derechos se ejecutaron en su integridad antesde que se iniciara la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, tal y como se dice en el recurso de apelación y se ha constatado por diligencia de constancia producida en el Rollo de Sala. Cuando se inicia la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, casi dos años después del auto de firmeza, la misma se inicia en el mes de Junio de 2010, precisamente el mismo mes en el que se publicó la reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 de 22 de Junio, publicada en el B.O.E. al día siguiente y que entró en vigor el 23 de Diciembre de dicho año 2010. En lo que aquí interesa, dicha reforma modificaba el artículo 379 del Código Penal , al desligar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de la pena de multa. De hecho, antes de la reforma, el juez podía imponer dos penas, de forma opcional: prisión, por un lado, y multa ytrabajos en beneficio de la comunidad, por otro. A partir de la reforma, el Juez puede imponer prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad, pero sólo una de ellas. Cuando se celebra en el presente procedimiento el acto del juicio oral, había pasado más de un año desde que la reforma había entrado en vigor, y la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, habiéndose pagado la multa impuesta, no era posible en su imposición. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable, ¿operaría en el sentido de afectar a un posible quebrantamiento anterior de la pena a desaparecer?

Además, habida cuenta que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad tiene distintos niveles de ejecución, ¿cuándo se considera incumplida la misma, a los efectos del delito de quebrantamiento de condena, y en qué nivel? ¿Y cabría condenar por desobediencia?

TERCERO : Como dice la sentencia de instancia, la jurisprudencia no es pacífica cuando del delito de quebrantamiento de condena en relación con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad se trata.

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad, presenta una serie de características muy particulares por su propia naturaleza, que repercuten en la tramitación de su incumplimiento, pues requiere una especial colaboración del penado para poderla llevar a cabo. Así resulta de su regulación en el artículo 49 del Código Penal . Y estas circunstancias especiales han de tenerse en cuenta para determinar cuando se produce el incumplimiento.

La primera de ellas consiste en el consentimiento previo del acusado para someterse a los trabajos que se le han de imponer. La necesidad de colaboración del reo se confirma con su intervención voluntaria en la elaboración del plan de cumplimiento de la condena, que precisa de la asignación de un trabajo determinado. Firme la sentencia, para poder aplicar la pena entran en juego una serie de instituciones diversas que han de coordinarse para llevarla a efecto, porque la atribución de un trabajo concreto y la fijación del modo de satisfacerlo, precisa de acuerdo con empresas públicas o privadas u órganos administrativos, que han de acceder a recibir a dicho trabajador en cumplimiento de una pena. Y la determinación de esas circunstancias, es decir, la fijación del plan de cumplimiento, han de hacerla los servicios sociales de Instituciones Penitenciarias, quien comunica al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria el plan efectivo para que se ocupe de la vigilancia para su adecuado cumplimiento, recabando informes de las entidades empresas u organismos en que se desempeña materialmente el trabajo asignado.

El problema es considerar cuándo tiene lugar el quebrantamiento, cuándo ha de calificarse la actitud del penado como incumplidora de la pena de trabajos, y cuándo ha de entenderse que su conducta sería constitutiva de un delito de quebrantamiento de condena.

Cabría distinguir dos fases en dicha pena: una, la inicial o preliminar, destinada a establecer el plan de cumplimiento de la misma y otra, definitiva, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse de cumplimiento efectivo de la pena.

La STS de 14-3-2005 , refiriéndose al delito en forma general -y no en relación a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad- señala que ' el quebrantamiento de condena solo puede producirse cuando se ha iniciado el cumplimiento efectivo de la condena'. En base a tal aserto, algunas Audiencias Provinciales han venido a considerar que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad solo puede ser quebrantada una vez se ha elaborado el plan de cumplimiento de la misma.

Otras Audiencias Provinciales -y ese es el criterio de esta Sección Tercera- entendiendo también que en la pena de trabajos en beneficio de la comunidad hay dos fases, distinguen entre una primera fase, donde es imprescindible la colaboración del penado para la fijación del plan, y una segunda, que es la ejecución por el penado del plan aprobado. Y tanto la inasistencia injustificada a la citación de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento de la pena como el incumplimiento del plan una vez fijado, aprobado e iniciado, darían lugar al delito de quebrantamiento de condena. Una vez impuesta la pena, no se puede dejar al albur de la voluntad del penado el cumplimiento de la misma, y dicho cumplimiento pasaría tanto por la definición y fijación del plan -sin ello no se puede pasar a la siguiente fase- como por su concreta ejecución.

En consecuencia, entiende esta Sala, con el Ministerio Fiscal, que los hechos, de constituir delito, lo serían, en todo caso, de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal .

Desde el mismo momento en que el Juzgado de lo Penal remite el testimonio al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, y éste a su vez emplaza al condenado ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas -en este caso el C.I.S. 'José Hierro'-, para proceder a la elaboración del Plan de Ejecución de la Pena, si el condenado hace caso omiso y no comparece, o, como en el presente caso, comparece y manifiesta su intención de no cumplir la pena, o, compareciendo y aceptando el Plan de Ejecución, no cumple éste, en todo o en parte, se estaría, en principio, cometiendo el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal .

Y se comete este delito y no el de desobediencia, que es el que al fin y al cabo ha sido objeto de la condena, porque el artículo 49-6ª.d) del Código Penal es muy claro cuando dice que ' en caso de incumplimiento se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468 '. Y el artículo 468 es el que sanciona el quebrantamiento de condena. Si el Legislador hubiera querido que se procediera de conformidad con el artículo 556, lo habría manifestado así en la norma mencionada .

Así las cosas, en el presente caso es indudable que, desde la perspectiva puramente objetiva, se quebrantó la condena, porque el acusado se negó a que se le hiciera el Plan de Ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad cuando ya el mismo se encontraba bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

Es cierto que, como dice la sentencia de instancia, una persona lega en Derecho, como es el acusado, carece de conocimientos para debatir sobre prescripción de penas con terceros. Ahora bien, que lo haga no tiene por qué ser 'sospechoso', como se dice en la resolución combatida. El acusado acudió al C.I.S. 'José Hierro' el día 1-6-2010, cumpliendo con el requerimiento judicial que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria le efectuó, y lo hizo precisamente en el mismo mes en el que se publicó en el B.O.E. la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, publicada el día 23 de ese mes. En las semanas anteriores a la publicación de tal reforma ya se habían publicado en prensa las principales modificaciones que tal reforma del Código Penal introducía, y, entre otras, las que afectaban a los delitos contra la seguridad vial. En el delito por el que el acusado había sido condenado precisamente se produjeron diversas modificaciones, a las que antes hemos aludido.

Sin embargo, lo cierto es que en la fecha en la que se manifestó la negativa al cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (1-6-2010), la L.O. 5/2010 todavía no había sido publicada. Y lo mismo cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria dictó el auto declarando incumplida la pena (10-6-2010). Cuando se dicta el auto incoando las presentes Diligencias Previas (5-7-2010) la reforma ya está publicada en el B.O.E., si bien todavía no había entrado en vigor, y lo mismo ocurre cuando se recibe declaración como imputado al hoy recurrente (10-12-2010).

Ahora bien, cuando se dicta el auto de prosecución (3-1-2011), ya estaba en vigor la reforma. Y lo mismo cuando el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, o cuando se dictó el auto de apertura de juicio oral, o cuando se celebró el juicio. Si, por cualquier motivo, la pena de trabajos se hubiera demorado más en su inicio -y ya existía una demora de casi dos años-, o se hubiera suspendido por cualquier razón antes de iniciarse su plan de ejecución, y por tanto se hubiera retrasado su inicio de ejecución, el Juzgado tendría que haber revisado la sentencia obligatoriamente al entrar en vigor la reforma, por aplicación retroactiva de la penal más favorable, eliminando de la sentencia la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, al estar la de multa ya pagada; lo mismo si todavía se estuviera cumpliendo la pena de trabajos.

La Disposición Transitoria Segunda, apartado 3, de la L.O. 5/2010 dice, no obstante, que ' no serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuentaa efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta en su día, conforme a esta Ley '.

En la fecha de entrada en vigor de la L.O. 5/2010, la Ejecutoria 380/2008 del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santander había visto ejecutadas ya las restantes penas (multa, privación del derecho a conducir vehículos a motor); tal y como consta en el Rollo de Sala, esta última pena se terminó de cumplir el 28-4-2010, la multa se pagó a plazos antes y la Ejecutoria se encontraba archivada. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad, desde el momento en que se remitió el testimonio al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, éste dictó auto declarándola incumplida y deduciendo el testimonio de particulares originador del presente proceso, desde luego había de entenderse que también se debía tener por ejecutada, precisamente con el dictado de dicho auto y la deducción del testimonio. La sentencia firme que abre la Ejecutoria del Juzgado Nº 4 no habría sido revisable, por tanto, al estar ya ejecutadas todas las penas.

Pero ello no impide, de conformidad con lo establecido en el último inciso de la D.T. 2ª.3 mencionada, poder valorar -o mejor dicho, nos obliga avalorar- que al delito cometido le correspondería una pena menor de la impuesta en su día, pues no se habría impuesto la pena de trabajos, al ser sólo imponible una de las tres que el artículo 379 contemplaba.

Si a efectos de reincidencia es obligado tener esto en cuenta, más lo es cuando la pena quebrantada es precisamente la pena que tras la reforma desaparece (en la concreta sentencia a la que aludimos). No tiene sentido, y carece de toda lógica, sancionar a alguien -y más penalmente y como autor de un delito- por quebrantar una condena abocada a su eliminación de la sentencia ejecutoria.

Las penas más favorables al reo han de tener carácter retroactivo, conforme al artículo 2 del Código Penal . Siendo clara la voluntad de legislador de reformar, en beneficio del reo, la penalidad que existía con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por la L.O. 5/2010, en el Código Penal, si bien es cierto que la entrada en vigor no tuvo lugar hasta el día 23 de Diciembre, por razón de la vacatio legis, es claro que la voluntad del legislador debería haber sido contemplada por la Juez a quo, en el momento de celebrarse el acto de juicio y dictarse sentencia. Habiéndose cumplido íntegramente el resto de las penas, no parece lógico proceder a imponer pena alguna por quebrantamiento de una condena abocada a su ineluctable desaparición. Entendiéndose que la aplicación del derecho lo ha de ser en forma razonable. Más cuando se trata del derecho penal.

CUARTO : Tampoco cabría condenar por delito de desobediencia.

En primer lugar, desde una perspectiva estrictamente material. El recurrente no ha desobedecido ninguna orden o requerimiento expreso. La única orden judicial por él recibida fue la de personarse en el C.I.S., y cumplió con ella. Si no colaboró en la redacción del Plan de Ejecución fue porque creía que la pena estaba extinguida por prescripción, no porque no quisiera cumplirla. Creencia errónea, ciertamente, aunque no en todo, pues la pena estaba abocada a la extinción, no por prescripción, pero sí por una reforma legal que la suprimía y cuya entrada en vigor estaba próxima.

Además, desde una perspectiva estrictamente formal,tampoco cabía condenar por desobediencia. El testimonio deducido por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria se hizo, como ordena el artículo 49-6ª.d del Código Penal , para perseguir un delito de quebrantamiento de condena, y sólo un delito de quebrantamiento de condena, y ello por imposición legal. La causa se instruyó por ese delito. Al imputado se le recibió declaración por ese delito. La acusación del Fiscal, tanto provisional como definitiva, lo fue por delito de quebrantamiento de condena, y el auto de apertura de juicio oral también se ha dictado por delito de quebrantamiento de condena. Los delitos de quebrantamiento de condena y de desobediencia a la Autoridad son completamente heterogéneos, y sorprender en última instancia con la introducción de una calificación 'alternativa' y 'subsidiaria' de un delito por el que la autoridad judicial no había sido autorizada a proceder (pues la ley obliga a deducir testimonio sólo por el delito del artículo 468) supone una acusación de todo punto sorpresiva, y por tanto vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del acusado. Por eso nunca debió haber sido condenado por delito de desobediencia.

QUINTO : Por todo ello, ha de estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia apelada, con absolución del acusado.

SEXTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Virgilio , contra la sentencia de fecha veintinueve de Febrero de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº UNO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 347/2011, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Virgilio del delito por el que venía condenado, con declaración de oficio de las costas en ambas instancias.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.