Sentencia Penal Nº 206/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 85/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRÉS

ROLLO PA 85/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 51 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3974/13

SENTENCIA Nº 206/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 4 de noviembre de 2013.

VISTA,en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 85/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Agueda , nacida en Colombia, el día NUM001 de 1991, con NIE NUM002 , sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de junio de 2013 salvo ulterior comprobación.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Marticorena Serrano y dicha acusada, representada por la procuradora Dª. Concepción Muñiz González, y defendida por el letrado D. Pedro Manuel Zapatero Rodríguez y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en los artículos 368, inciso primero, en relación con el artículo 369.1.5º del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autora la acusada Agueda , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena de 7 años y seis meses de prisión y multa de 408.198,67 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.632.794,68 euros, costas y comiso de la droga, instrumentos y efectos aprehendidos.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada en igual trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal interesando su libre absolución.

Sobre las 15:30 horas del día 12 de junio de 2013, la acusada Agueda , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Cía. Avianca, procedente de Bogotá (Colombia).

En la aduana del aeropuerto los funcionarios de la Guardia Civil, al efectuar el control de los pasajeros de dicho vuelo observaron que la acusada llevaba una maleta que contenía en su interior, oculta entre su ropa, dos sprays y 18 planchas de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 611,5 gramos y una riqueza del 51,1%, correspondiente al contenido líquido de los sprays y 3.907,1 gramos con una pureza del 40,2% contenidos en las planchas.

La sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a la venta a terceras personas y tenía un valor en el mercado ilícito en su venta al por menor de 408.198,67 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero y 369.5ª del Código Penal , por cuanto se ha acreditado el transporte de una sustancia estupefaciente que analizada resultó ser cocaína, de las que causan grave daño a la salud ( STS 12-07-1990 , 11-01-1997 y 24-07- 2000). Debiendo considerarse como notoria importancia a los efectos agravatorios del artículo 369.5ª del Código Penal dado que se trata de 1883,13 gramos de cocaína pura que rebasa en exceso los 750 gramos de cocaína base en que el Tribunal Supremo estableció el límite de la agravación ( S.T.S. 6-11-2001 , 12-12-2001 y 15-02-2002 ).

Indudablemente, dicha sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y de las circunstancias que concurrieron en su transporte. La acción se incardina dentro de las conductas descritas en el tipo penal, tendentes al favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Por eso la doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. 26-03-1997 y 21-06-1990 , entre otras) señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, por tratarse de un delito de peligro abstracto y de mera actividad, cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

La concurrencia de los requisitos antedichos, que configuran la infracción han quedado acreditados por las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral con especial relevancia la testifical de los agentes de la Guardia Civil nº NUM003 y NUM004 que intervinieron en el registro de pasajeros y equipajes, observaron unos dobles fondos y la acusada recogió como suya la maleta que contiene la cocaína, mientras que el agente NUM005 manifestó que se encargó de la custodia de la droga. La acusada reconoció que la maleta intervenida era su equipaje

El informe pericial realizado por la inspección de farmacia y control de estupefacientes de la Delegación del Gobierno de Madrid (folios 40 y 41) acredita la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida dado que ha sido admitido por la defensa de la acusada y tiene plena fuerza probatoria, como reconocen las S.T.S. 10-06-1999 , 18-07-1998 , 25-02-2002 y 5-02-2003 ) y el artículo 788.2 de la LECrim .

La defensa de la acusada, por vía de informe alega que se había roto la cadena de custodia de la droga.

Examinadas las actuaciones se observa que en el folio 41 de la causa obra el acta de recepción del alijo con el nº NUM006 que corresponde al efectuado por la unidad aprehensora de la Guardia Civil UFAC de Barajas, en el atestado nº NUM007 , con fecha de incautación 13-06-2013, estando implicada en el decomiso Agueda , tratándose de un bote líquido y 18 envoltorios cuyos datos corresponden con el nº del atestado incoado con motivo de los hechos enjuiciados, en cuya acta de inspección y apertura del equipaje consta el nº de envoltorios -18- y 1 bote (folio 17 de la causa). En el folio 45 se recoge el informe analítico de la sustancia decomisada correspondiente al decomiso nº NUM006 , que fue realizado el día 19 de junio de 2013. Por otro lado, la defensa del acusado no cuestiona el informe realizado ni existe en la causa dato alguno que pueda hacernos dudar de la fiabilidad de dicho informe pericial y no se ha practicado prueba alguna de contrario que lo pueda desvirtuar por lo que tiene pleno valor probatorio. Tampoco consta acreditado que los agentes de la Guardia Civil en la custodia y traslado de la sustancia estupefaciente desde sus dependencias a la sede de la Delegación del Gobierno se omitieran las cautelas y prevenciones legales.

SEGUNDO.-La acusada ha relatado en la fase de instrucción y en el acto del juicio oral que su hija contrajo una meningitis y no se la admitieron en la Seguridad Social de Colombia, la tuvo que ingresar en un hospital privado y no tenía dinero para sacarla. No sabía que traía droga, le pagaban por traer ropa de importación, le pagarían 7.000 euros. Se imaginaba que era droga porque por traer ropa no le iban a pagar esa cantidad. Viajó cuatro veces a Colombia en un año y medio, su mamá pagaba el viaje.

Estuvo toda la noche en un hotel, por la mañana llegó un señor y le metió la ropa en la maleta.

La jurisprudencia ha destacado la dificultad que implica determinar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo por pertenecer a la conciencia íntima del sujeto. Lo cierto es que los datos obrantes en la causa nos aportan una pluralidad de indicios concomitantes y relacionados con el hecho delictivo que nos permite inferir, razonablemente, la concurrencia de dicho elemento en la conducta de la acusada.

En efecto, llama la atención que la acusada no se extrañase del excesivo peso de la maleta pues solamente la sustancia transportada pesaba en bruto 5.200 gramos.

Tampoco se puede comprender que, en Colombia una personas desconocidas le entreguen una maleta con 1.883,13 gramos de cocaína pura que puede alcanzar en el mercado ilícito unos beneficios de 408.000 euros, sin advertirle las cautelas y precauciones que debe adoptar, pues nadie se arriesga a hacerlo a una persona extraña e ignorante de su contenido ante el peligro de pérdida de una mercancía de tanto valor. En segundo lugar, ofrecerle el pago de 7.000 euros le debería hacer pensar que la conducta que estaba desarrollando era muy grave.

El Tribunal Supremo cuando ha tratado el tema del error ha afirmado que, si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación, en su caso, no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las interesadas declaraciones de la acusada, máxime cuando, como en este caso, ha reconocido que se imaginaba que era droga, pues por traer ropa no le iban a pagar 7.000 euros.

Por tanto, es razonable inferir que la acusada conocía que transportaba una importante cantidad de cocaína, sabiendo que esa actividad consistente en hacer de correo, objetivamente, favorecía el tráfico de la misma, concurriendo, por tanto, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal descrito.

En cualquier caso, nos encontraríamos ante un claro supuesto de dolo eventual fundado en la teoría del asentimiento que viene a centrar la esencia del dolo en el agente que si bien desconocía en todos sus detalles el acto ilícito penal en que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar, pues como dicen las S.T.S. de 10- 01-1999 y 16-12-2000 , quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa; o bien como afirman las S.T.S. 22-05-2002 y 20-03-2003 , quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícita actuación.

En esta línea, la S.T.S. de 3-12-2002 , en su caso análogo al que nos ocupa, afirmó que traer en el equipaje 801,8 gramos de cocaína pura, de un valor de 40.000 euros, con solo este elemento, cantidad y valor de la mercancía, por su especial significación, es suficiente, si no hay nada en contra, para inferir como acreditado que el procesado sabía lo que traía en su equipaje, pues nadie entrega algo tan válido a otra persona sin connivencia con ésta y sin advertirle las cautelas que debe adoptar para evitar la pérdida de una sustancia de tanto valor.

Por todo ello, la conducta de la acusada le acarrea una responsabilidad criminal, a título de autor, por los amplios términos en que aparecen definidas las conductas delictivas del artículo 368 del Código Penal , siendo también aplicable, en atención a lo expuesto, el subtipo agravado del artículo 369.5ª del Código Penal .

TERCERO.-De dicho delito es penalmente responsable, en concepto de autora, Agueda , por su participación voluntaria y material y directa en ejecución, conforme al artículo 28.1º del Código Penal , participación acreditada por las pruebas cuyo contenido ha sido analizado anteriormente.

CUARTO.-La defensa ha interesado en su informe la aplicación de la eximente de estado de necesidad, artículo 20.5 del Código Penal , pues se vio obligada a efectuar el transporte debido a la necesidad de obtener dinero para sacar a su hija del hospital privado por motivo de una meningitis.

El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas sentencias ( S.T.S. 585/98, de 27 de abril y 1998/2000, de 29 de diciembre ) que el estado de necesidad tanto en su vertiente completa como incompleta requiere, como presupuesto necesario e imprescindible, la existencia de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno. La producción de mal debe ser inminente, grave y sin que pueda ser evitado por otras vías o procedimientos menos lesivos y perjudiciales. Acreditada esta situación deben además concurrir los siguientes elementos: a) que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; b) que el sujeto que obre en ese estado no lo haya provocado intencionadamente y c) ausencia de la obligación de sacrificio por razón de cargo u oficio.

En caso de autos, no concurren esos presupuestos requeridos para la apreciación de la circunstancia ni aún como atenuante, pues ni siquiera se ha aportado presupuesto fáctico alguno ni prueba objetiva que permita mínimamente sustentarla.

En supuestos semejantes el Tribunal Supremo ha establecido rotundamente ( S.T.S. 1662/2000, de 26 de octubre y 1998/2000, de 28 de diciembre ) que situaciones como la expuesta no describen una situación de conflicto o de colisión con las características de grave, inminente e inevitable por otras medidas. Tratándose, en este caso, de una situación económica que, aún pudiendo ser grave, tiene unos caracteres generales que por comparación y ponderación con los riesgos reales que iban a suponer la distribución de la droga transportada por el procesado, se revelan como un mal inferior frente a estos últimos, por lo que es cuestionable la propia existencia del estado de necesidad.

En consecuencia no se ha acreditado que en la esfera personal, profesional, familiar y social se haya agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente ( S.T.S. 2-10-2002 ), pues en este caso la propia acusada reconoció que había efectuado en el último año y medio cuatro viajes a Colombia, pagando su madre los viajes, por tanto si su madre tenía posibilidades económicas para pagar estos viajes, con mayor motivo podía abonar los gastos hospitalarios de su nieta.

Finalmente, no cabe duda que cuando se llevan a cabo conductas como la aquí enjuiciada es por cuestiones económicas pero ello no permite apreciar la eximente completa o incompleta de estado de necesidad, al no concurrir los requisitos básicos de estado de necesidad.

En cuanto a la individualización de las penas la Sala, en atención a las propias circunstancias personales de la acusada y a la cantidad de cocaína que iba a introducir en el mercado ilícito, ha estimado razonable y proporcionado imponerle una pena de 6 años y un día de prisión y multa de 409.000 euros, en atención al valor de la droga intervenida, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por aplicación de los artículos 368, inciso primero y 369.5ª en relación con el artículo 66.6 º y 56, todos del Código Penal .

Conforme al artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la droga y efectos intervenidos que se les dará el destino legal.

QUINTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la LECrim.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Agueda , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y un día de prisión, 409.000 euros de multa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Se declara el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que deberá darse el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, habiéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid a___________________ Repito fe.