Sentencia Penal Nº 206/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 43/2015 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2015-0001598

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000043/2015- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000370/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE VALENCIA

Instructor INSTRUCCION Nº 3 PICASSENT PA 24/13

SENTENCIA Nº 206/15

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Presidente

D.JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TIO

Magistrados/as

D.JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

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En Valencia, a veintitrés de febrero de dos mil quince

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 1/12/15, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000370/2013, por delito de ESTAFA contra Humberto Y Yolanda .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s Humberto Y Yolanda y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL ; y ha sido Ponente Dª Mª DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: .

Que Los acusados Humberto y Yolanda , cónyuges, ambos mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia así como con D.N.I. NUM000 y la segunda (nacida en Venezuela) sin ellos, con N.I.E. Número NUM001 puestos de común acuerdo, en unidad de acción y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizaron los siguientes hechos:

En fecha no determinada, pero en todo caso anterior al 29 de Enero de 2.013 por personas no identificadas se consiguió que por Teodora les fueran facilitadas involuntariamente las claves (usuario y contraseña) necesarias para realizar transferencias electrónicas de efectivo correspondientes de la cuenta n° NUM002 del Banco Sabadell (sucursal Catadau) de la que era titular.

Dichas personas se concertaron con ambos acusados para que recibiese en su cuenta bancaria (cuyo número les facilitó) el importe del engaño electrónico que planeaban y tras descontar una cierta cantidad en pago por su colaboración, lo sacase en efectivo y se lo hiciera llegar de modo que en el tránsito se perdiera la pista sobre el destino defmitivo de dichas transferencias.En cumplimiento de su plan, utilizando las referidas claves, se hicieron pasar por el titular de la cuenta mencionada en el primer párrafo, ante el sistema informático de banca por Internet de dicha entidad bancaria, dando al sistema las órdenes oportunas para que este realizase las transferencias electrónicas de saldo (apuntes de disminución en la cuenta de la víctima y de aumento equivalente en la del acusado), el día 29 de Enero de 2.013 por importe de 2.911 euros desde la cuenta de la peijudicada a favor de Humberto de la número NUM003 perteneciente a la sucursal 1315 correspondiente a la oficina de Tendetes sita en la calle Málaga de Valencia titularidad de Yolanda .

Los acusados, según lo acordado, ese mismo día realizaron dos reintegros (uno en ventanilla por valor de 2.300 euros y otro en cajero por 600 euros) con la fmalidad de retirar su importe.

El dinero así obtenido no le ha sido reintegrado a su propietaria, reclamando su devolución en el presente procedimiento.

Dichos hechos fueron denunciados por Carlos Ramón el 8 de Febrero de 2.013 en nombre de su madre Teodora dado que es una persona de edad avanzada y con dificultades de movilidad.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: .

QUE CONDENAR Y CONDENO a Humberto y a Yolanda , como autoresresponsablesde un delito de estafa del artículo 248.2 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO. -Ambos recurrentes formulan el mismo recurso en el que muestran su disconformidad con la sentencia por los siguientes motivos:

1) Incumplimiento del requisito de procedibilidad, puesto que no consta la denuncia de la perjudicada .

2) Infracción de la presunción de inocencia, alegando que no basta presentar una denuncia sino que la acusación tiene que presentar pruebas de cargo.

3) Error en la Valoración de la prueba, porque se ha tenido en cuenta la declaración del denunciante y no de la propietaria del dinero y perjudicada, siendo que esta pudo realizar una transferencia por internet errónea y por tanto no exista, en consecuencia, hecho ilícito alguno.

4) Fala de motivación en la sentencia para imponer una pena distinta a la mínima.

5) En conclusión se pide la absolución de ambos recurrentes afirmando que no han incurrido en actividad ilícita alguna.

El Fiscal solicita la desestimación del recurso no apreciando error alguno en la apreciación de la prueba, por lo que procede dictar sentencia que confirme en todos sus extremos la recurrida.

SEGUNDO.-Siguiendo el orden propuesto en el recurso y aunque en los 3 primeros apartados se expresa el mismo argumento que es la ausencia en juicio de la propietaria del dinero transferido a la cuenta de la acusada y de la que se dispuso por su marido, el otro acusado, quien no compareció a juicio, pasaremos a analizar los dos primeros, al contener exclusivamente el mismo argumento.

1) Incumplimiento del requisito de procedibilidad al no constar la denuncia de la perjudicada.

El motivo debe ser desestimado, toda vez no constituye requisito de procedibilidad alguno la denuncia del perjudicado en el delitio de estafa, a diferencia de otro tipo de delitos en los que sí se exige la misma, y por tanto basta el mero conocimiento de la existencia de los hechos para que el procedimiento prosiga de oficio.

No obstante no queremos dejar de señalar que sí existe tal denuncia, si bien la misma se formuló no por la titular de la cuenta en la que se produjeron las disposiciones patrimoniales fraudulentas, sino por su hijo, quien como mandantario verbal y alegando la avanzada edad de su madre y las dificultades de desplazamiento, sostuvo que era él mismo quien había detectado los movimientos que le resultaron extraños y las gestiones para averiguar su origen; por tanto en modo alguno existe defecto procesal alguno en la tramitación de la causa.

2) Infracción de la presunción de inocencia.

En este mismo apartado vuelve a retomar el recurrente la cuestión de que la propietaria del dinero no ha denunciado y que no basta que se produzca la denuncia, sino que es preciso que se aporte prueba incriminatoria de los hechos, sin que la misma se haya declarado en juicio, siendo la única perjudicada por el delito, sin que consten tampoco los motivos que han impedido comparecer a juicio.

Ninguno de los anteriores argumentos suponen la infracción de la presunción de inocencia. Tiene razón el recurrente cuando afirma que es necesaria la existencia de prueba de cargo válidamente celebrada y de contenido incriminatorio suficiente para vencer la presunción de inocencia, pero en modo alguno se exige en las normas procesales que está sea constituída por la declaración de la perjudicada directa por hecho.

Contrariamente a lo que afirma el recurrente, sí constan los motivos por los que la Sra. Teodora no compareció en juicio, es una persona mayor que no tiene control de su cuenta que revisan sus hijos que aparecen autorizados en la misma, y que tiene problemas de desplazamiento; en consecuencia el denunciante, autorizado en la cuenta de su madre, está legitimado para comparecer por ella, no sólo por esta circunstancia, sino porque además es quien detectó los movimientos fraudulentos y realizó las gestiones, siendo además que la Sra. Teodora no reclama nada por los hechos, quien debía comparecer a juicio era su hijo, D. Carlos Ramón cuya declaración sí es prueba de cargo y tiene contenido incriminatorio, puesto que es quien conoce los pormenores de lo ocurrido en la cuenta de su madre, aportando además en prueba de todo ello la documentación bancaria pertinente que consta a los folios 19 a 21.

Además de ello resulta que la Sra. Teodora no está constituida en acusación particular, y por tanto ninguna carga procesal asume, sino que su hijo se ha limitado a poner en conocimientode las autoridades la existencia del hecho, y es el Fiscal a quien incumbe aportar la prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y así lo ha hecho mediante la testifical del Sr. Carlos Ramón ,el Guardia Civil NUM004 y la documental ya referida, que junto a la declaración de la acusada constituyen las pruebas consideradas en la sentencia para alcanzar la conclusión condenatoria, lo que permite comprobar que la misma se obtuvo mediante prueba válida, que se practicó en el juicio y que dicha conclusión no parte del vacío probatorio, sino que se funda en la correcta interpretación de los hechos acreditados mediante la misma.

TERCERO.-En el tercer apartado del recurso denuncia el error en la valoración de la prueba.

En el siguiente apartado, y nuevamente con fundamento en la ausencia de la perjudicada en el acto de juicio, se cuestiona la valoración de la prueba, y se pretende que pudo existir un error por parte de la Sra. Teodora cuando se realizó la transferencia que fue a parar a la cuenta de los acusados, calificando de 'conjeturas' las conclusiones alcanzadas en la sentencia, aludiendo a que si se hubiera tratado de un error, no existiría delito.

No apreciamos error alguno en la valoración de la prueba, siguiendo el hilo de lo ya espuesto la ausencia de la Sra. Teodora a juicio no ha producido ninguna merma en la presunción de inocencia de los acusados, puesto que la información incriminatoria fue aportada por el denunciante y además no existió versión alternativa plausible por parte de los acusados.

Debemos partir de que el acusado Sr. Humberto no fue a juicio, aunque sí lo hizo su esposa la acusada, quien refirió que estaban esperando la transferencia realizada por parte de una empresa, y decidieron que iría a la cuenta de ella porque sobre la de su marido pesaban embargos, que su marido buscaba trabajo y le salió algo pero no por internet y que ella no entregó el dinero a ningún 'ruso'.

De otro lado no existe posibilidad de que la titular de la cuenta incurriera en algún tipo de error, puesto que ya dejó claro su hijo que su madre no realiza ningún tipo de operación sobre su cuenta por intenet y que fue él quien detectó las transferencias inconsentidas; siendo que estas se realizaron por persona desconocida por internet, y sin que conste como se obtuvieron las claves necesarias para ello, hasta la cuenta de la acusada.

En tales condiciones, nos encontramos ante la conducta que doctrinalmente se ha denominado como 'phising', siendo la acción de los acusados la de los 'muleros' o transportistas de los fondos desde las cuentas destinatarias de las transferencias fraudulentas a las personas que efectivamente disponen de ellos, no sin obtener un porcentaje sobre la cantidad defraudada.Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma sección en recientes pronunciamientos, entre ellos la Sentencia nº791/2014 de fecha 10 de septiembre de 2.014 ( APA195/2014) : '...conviene identificar cuál sea la descripción o estructura de la conducta que viene repitiéndose con cierta frecuencia en el ámbito de las relaciones vinculadas con instrumentos informáticos. Como vienen reseñando algunas resoluciones de los tribunales de apelación y casación en nuestro país, la conducta identificada con el anglicismo 'phishing' consiste en enviar una oferta de trabajo a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que desde su propio domicilio pueda acceder a otras cuentas corrientes de personas desconocidas, cuyos datos ha dado voluntariamente el usuario que recibió el correo, obteniendo ingresos propios de una actividad económica legal que se dice realizada en España por la empresa ofertante, retirándolo de su cuenta y enviándolo mediante algún sistema de remesa de divisas a otra persona, todo ello a cambio de porcentajes o comisiones económicas sustanciosas. Ese dinero obtenido, que habitualmente proviene de la sustracción a la cuenta bancaria de otra persona a la que se ha tenido acceso, llega a una cuenta que un individuo o sociedad tiene el lugar de imposible identificación o localización. Como ha descrito gráficamente la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección tercera, de 5 marzo 2013, 'se utiliza un modus operandi que se repite frecuentemente en la red internet y que habitualmente se realiza a través de organizaciones delictivas internacionales, siendo conocido este tipo de estafa en el argot de internet como 'phishing scam'. Phishing es un término informático que denomina el uso de un tipo de ingeniería social, caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como phisher, se hace pasar por una persona o empresa de confianza en una aparente comunicación oficial electrónica, por lo común a través del correo electrónico, suplantando páginas web o utilizando llamadas telefónicas. Su objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea. Actualmente empresas ficticias intentan reclutar teletrabajadores por medio de e-mails, chats, IRC y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa, sino también otros jugosos beneficios, las personas que aceptan la oferta se involucran blanqueando el dinero obtenido a través del phishing, siendo conocido este método de captación en internet como scam. Para que una persona pueda darse de alta con esta clase de empresas debe rellenar un formulario en el que indicará, entre otros datos, su nº de cuenta bancaria. Esto tiene la finalidad de ingresar en la cuenta del trabajador el dinero procedente de estafas realizadas por el método de phishing. Una vez contratado el supuesto trabajador se convierte automáticamente en lo que se conoce vulgarmente como mulero. Con cada acto fraudulento de phishing el mulero recibe el cuantioso ingreso en su cuenta bancaria y la empresa le notifica del hecho. Una vez recibido este ingreso, se queda un porcentaje del total del dinero como comisión de trabajo y el resto lo reenvía a través de sistemas de envió de dinero como MoneyGram, Wester Union, etc. a los destinatarios indicados por la seudoempresa'.

La cuestión esencial consiste en si los intermediarios o 'muleros' son realmente responsables o en realidad sufren un error en su actuación, en tanto que suelen agregar que han sido engañados y que son en realidad víctimas de los 'scammers'. Estas conductas han venido siendo calificadas como constitutivas de:

a. Un delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal , así lo sostiene la sentencia de 25 octubre 2012 de nuestro Tribunal Supremo cuando dice que 'Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario';

b. No faltan, sin embargo, autores que consideran 'que la intervención de lo que en el argot policial se denomina muleros -colaboradores como la acusada, captados mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el art. 298 del CP , como una modalidad de receptación. Entienden que la colocación del dinero en países con los que no existen mecanismos jurídicos de cooperación judicial, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma que la captación de éstos puede llegar a producirse cuando ya la estafa se habría cometido. De ahí que estaríamos en presencia de una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación'; O

c. Quienes sostienen que, en atención a sus circunstancias específicas, se podría calificar la conducta de quienes se limitan a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajenos a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutivas de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del mismo Código .

En estos supuestos podía admitirse la trasposición del sintagma del derecho norteamericano 'willful blindness', traducido como 'ignorancia deliberada', que incorpora el dolo eventual adecuado al necesario principio de culpabilidad ( STS 8316/12, de 3 de diciembre ; 1134/13, de 20 de marzo o 6564/13, de 19 de diciembre )

Pero los hechos declarados probados en el caso analizado tendrían encaje en el tipo penal aplicado en la sentencia del artículo 248.2 del CP , siendo la conduta atribuida al mismo como un acto de cooperación necesaria al plan urdido por otros concurriendo el mencionado dolo eventual, como dice la STS ROJ: STS 1134/2013 de 20 de marzo y ROJ: STS 6564/2013 de 19 de abril:

' Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo , ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo . Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada .

En lo que se refiere a la prueba indiciaria en esta clase de delitos, utilizada frecuentemente, la jurisprudencia ha insistido en un grupo de indicios relevantes, principalmente consistentes en: 'a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; o g) la existencia de sociedades 'pantalla' o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas ' ( STS nº 1310/2011 ) (vid STS nº 16/2009 )'.

No obstante debemos dejar constancia de que la conducta descrita en el recurso, que el recurrente dice que no sería punible, que es la disposición de quien recibe una transferencia por error, sí lo es ya que está expresamente tipificada en el artículo 254 del Código Penal y por tanto la alternativa también supondría la comisión de un ilícito penal. Sin embargo no nos encontramos ante tal descripción en los hechos probados puesto que no fue esto lo que se evidenció en el juicio que pasó, sino que se trato de una disposición fraudulenta obtenida mediante manipulación informática, en perjuicio de la titular de la cuenta;y por ello con un encaje preciso en el artículo 248.2.a) del Código Penal , esto es la denominada 'Estafa informática', en la que los acusados participaron permitiendo que se hiciera efectivo el desplazamiento patrimonial y disposición con la extracción del dinero y entrega a tercera persona.

CUARTO.-En el cuarto motivo del recurso se dice que la sentencia adolece de motivación suficiente para imponer la pena superior a la mínima prevista. Sin embargo la mera lectura del fundamento jurídico cuarto permite establecer que se equivoca el recurrente, puesto que allí se establecen no sólo las circunstancias de los hechos, sino la cuantía defraudada y la ausencia de voluntad de devolución del dinero como elementos que justifican la imposición de la pena de un año de prisión, que en cualquier caso se encuentra dentro de la mitad inferior de la pena, y por tanto resulta proporcionada por los motivos recogidos en la misma.

En el último número de cada recurso se alega por los recurrentes la ausencia de conducta típica por cada uno de los acusados, negando su participación en los hechos, la cual ha quedado debidamente acreditada en atención a la argumentación de la sentencia, y por tanto no puede ser estimada dicha alegación.

Por lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado.

QUINTO.-En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuestos, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Humberto Y Yolanda contra la Sentencia de fecha 1/12/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Valencia en los autos de Procedimiento Abreviado 370/2013 de ese Juzgado.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada es

ta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.