Sentencia Penal Nº 206/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 55/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. de lo Penal nº 2 de Terrassa. P. Abreviado nº 388/13

Rollo de Apelación nº 55/16-C

SENTENCIA

Ilmo Sr Presidente

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

Ilmos Sres Magistrados

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 388/13 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, seguido por delito de defraudación de fluido eléctrico, habiendo sido partes, en calidad de apelante Endesa Distribución Eléctrica S.L., representada por el Procurador D. Ricard Casas Gilberga, y en calidad de apelados, D. Amadeo , representado por la Procuradora Dª Begoña Callejas Mas, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de octubre de 2015 y por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 388/13, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepción hecha de lo consignado en su párrafo segundo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el acusador particular Endesa Distribución Eléctrica S.L. contra la sentencia de instancia al discrepar con la apreciación en ella de la prescripción del delito de defraudación de fluido eléctrico atribuido a los acusados como causa de extinción de responsabilidad criminal de los mismos, ello por entender que el plazo de prescripción de dicha infracción penal no era el de un año como sostuvo la Juzgadora y sí el de tres años a tenor de lo dispuesto en el art 131 del C. Penal , añadiendo que aun cuando se entendiera de aplicación el vigente Código sustantivo se estaría ante un delito menos grave y no leve como consideró el órgano judicial 'a quo', concluyendo el desarrollo de la impugnación con la alegación de que, a mayor abundamiento, no habría mediado inactividad procesal durante el plazo prescriptivo del que partió dicha Juzgadora, estándose simplemente a la espera de la continuación de una vista ya iniciada e interrumpida a petición del M. Fiscal y cuyo nuevo señalamiento se fijó por el Juzgado, en razón a su propia agenda, para un extraordinariamente excesivo y dilatado lapso temporal.

SEGUNDO.- La resolución del recurso objeto de análisis exigen comenzar valorando la disposición transitoria primera de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modificó la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre del C. Penal, a tenor de la cual: 1. 'Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. 2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad. 3. En todo caso, será oído el reo.'

Frente a lo argumentado por el recurrente, es indiscutible que el delito por el que se formuló acusación tiene en el vigente C. Penal la consideración de delito leve conforme a lo dispuesto en su art 13 apartado 4 donde se establece que: 'Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerase como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve.'

El delito de defraudación de fluido eléctrico tipificado en el art 255 del C. Penal por el que se formuló acusación está sancionado en el vigente C. Penal con pena de multa de tres a doce meses, siendo la multa de tres meses pena leve a tenor del art 33.4.g) del C, Penal .

Así las cosas, con independencia de la valoración que al Tribunal le pueda merecer el contenido del art 13.4 del C. Penal precedentemente descrito, es incuestionable que dicha figura delictiva tiene hoy la condición de delito leve, teniendo asignado un plazo prescriptivo de un año conforme al art 131.1 del citado texto legal , cuya regulación es sin duda más favorable al reo que la vigente hasta la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo.

TERCERO.- Sostiene el recurrente que, en cualquier caso, no habría mediado inactividad procesal durante el plazo prescriptivo del que partió dicha Juzgadora, estándose simplemente a la espera de la continuación de una vista ya iniciada e interrumpida a petición del M. Fiscal y cuyo nuevo señalamiento se fijó por el Juzgado, en razón a su propia agenda, para un extraordinariamente excesivo y dilatado lapso temporal. En efecto, --continuó argumentando-- el 24 de abril de 2014 se inició la celebración del correspondiente juicio oral y una vez iniciada la vista, a propia petición del M. Fiscal, se interrumpió la vista ya iniciada, señalándose nuevamente para el día 27 de octubre de 2015 con la finalidad, obviamente de continuar con la vista ya iniciada, la cual fue suspendida por la incomparecencia de los acusados, siéndole atribuible a éstos cualquier dilación del procedimiento.

El examen de la sentencia apelada revela que la Juzgadora consideró prescrito el delito argumentando que pese a haberse interrumpido la prescripción mediante el auto de admisión de pruebas dictado el 5 de marzo de 2014 y posteriormente mediante la resolución de fecha 24 de abril de 2014 citando a las partes para una posible conformidad, resultaba obvio que desde entonces al día 27 de octubre de 2015, fecha de celebración del juicio oral, transcurrió un año.

CUARTO.- Aun cuando el devenir del procedimiento no lo fue en los concretos términos reseñados por la recurrente, su planteamiento debe tener acogida en la alzada.

Conforme a consolidado criterio jurisprudencial de la Sala Segunda del T.S. (por todas SSTS de 1 de marzo de 2005 y 5 de noviembre de 2010 ) interrumpirán la prescripción aquellas actuaciones que tengan un contenido sustancial, pues las inocuas respecto del sentido y prosecución del trámite carecen de eficacia al respecto, siendo ejemplo de estas últimas, el ofrecimiento de acciones a los perjudicados, todo lo relativo al reconocimiento del beneficio de la justicia gratuita, los partes de estado del sumario que han de enviarse a la Audiencia Provincial, las providencias de recordatorio de despachos pendientes, las resoluciones de acuerdo de cumplimiento de lo ordenado por el tribunal superior cuando quedan vacías de contenido porque no se pone a trámite lo ordenado, los acuses de recibo, la expedición de testimonios, la repetición de las requisitorias o de las órdenes de busca y captura o las meras personaciones en la causa.

Por el contrario, una vez que el procedimiento se dirige contra el culpable, las actuaciones procesales a través de las cuales el mismo va avanzando y se va desarrollando a través de sus trámites correspondientes, estén o no personados en el proceso tales imputados, forzosamente han de considerarse relevantes para interrumpir la prescripción. Tal ocurre con todas las actuaciones de prueba o de preparación de pruebas (testificales, aportación de documentos, periciales, declaraciones de los imputados, procesados o no), o con aquellas diligencias por las que se dan a las partes los traslados ordenados por la ley, o las resoluciones por las que se van ordenando los trámites previstos en las normas procesales en su avance hacia la resolución final.

Tales actuaciones habrán de reputarse de contenido sustancial a estos efectos, incluso aunque hayan sido tramitadas en un juzgado o tribunal diferente al competente cuando, por ejemplo, se cumple un exhorto, o cuando sean tramitadas por otra jurisdicción, como ocurría cuando conocía un tribunal civil de la pieza de responsabilidad civil en caso de quiebra, cuya resolución tenía eficacia para la exigencia de responsabilidades penales. Desde una a otra de esta clase de actuaciones, repetimos, ha de transcurrir íntegro el plazo legalmente previsto para que pueda afirmarse que un delito ha prescrito, no quedando sino añadir que (conforme tiene establecido dicho Alto Tribunal) la declaración de nulidad de actuaciones (incluso aunque ésta lo fuera de carácter absoluto y total con relación a un determinado periodo de actuaciones con la consiguiente retroacción del procedimiento al momento en que se cometió la falta) no sirve para privar de eficacia a las actuaciones de contenido sustancial o relevante, a estos efectos de la interrupción de la prescripción, practicadas durante ese periodo anulado, porque tal nulidad no puede determinar la inexistencia de algo que realmente existió, porque no puede alcanzar a transmutar la realidad de las cosas.

Ninguna duda puede haber sobre la capacidad interruptora de la prescripción de un auto resolviendo sobre la admisión o rechazo de las pruebas propuestas por las partes. Así lo admitió la propia Juzgadora de instancia y lo ha hecho el T.S. en diversas Sentencias, entre otras SSTS nº 234/2009, de 4 de febrero ; 6187/2010, de 5 de noviembre y 7837/2011, de 21 de noviembre , al estarse ante un pronunciamiento judicial que impulsa el procedimiento.

El órgano 'a quo' entendió que en el caso de autos la prescripción quedó igualmente interrumpida por la resolución de fecha 24 de abril de 2014 citando a las partes para una posible conformidad, criterio con el que sin embargo ha de discrepar el Tribunal.

Sin duda que una resolución fijando fecha pare el juicio oral tiene capacidad interruptora de la prescripción al tratarse de un acto con indudable relevancia a la hora de impulsar el procedimiento. Así lo ha establecido reiteradamente este Tribunal y lo ha hecho de forma reiterada la Sala de lo Penal del T.S., entre otras en las sentencias precedentemente indicadas.

Sucede sin embargo que la actuación que materializó el Juzgador 'a quo' en el supuesto de autos acordando citar a las partes para una posible conformidad (lo hizo el Secretario Judicial mediante diligencia dictada el mismo día 5 de marzo de 2014 en que se resolvió por auto sobre las pruebas propuestas, siguiendo los criterios establecidos por la Magistrada-Juez según se dispuso en la citada diligencia) fue manifiestamente anómala por carecer de cobertura legal y, en cuanto tal, no puede tener capacidad para interrumpir la prescripción como ya se tuvo ocasión de exponer el Tribunal en la sentencia de 19 de julio de 2011 dictada en el rollo de apelación nº 185/2011 .

Tal como ya se dijo en dicha resolución, el señalamiento de un juicio oral es un acto procesal (en la actualidad atribuido al Sr Secretario Judicial a partir de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) que ha de venir precedido, o a lo sumo acompañado, del examen de las pruebas propuestas por el Juez o Tribunal llamado al enjuiciamiento de los hechos y del consiguiente dictado de auto admitiendo las que se considerasen pertinentes y rechazando las restantes ( art 785 de la L.E.Criminal tanto en la redacción vigente en la fecha de los hechos como en su actual redacción). Lo que desde luego no tiene cobertura legal es que se dicte una resolución en el que formalmente se convoque a las partes a juicio para posible conformidad. La alusión a la convocatoria de juicio no pasa de ser un mero formalismo ya que ningún juicio podía realizarse si no llegaba a mediar una conformidad, dado que no había existido preparación alguna de prueba, debiendo añadirse a todo ello que el trámite de conformidad está previsto legalmente en el art 787.1 de la L.E.Criminal , precepto que contempla un supuesto claramente distinto al que se puso en marcha en la instancia a través de la resolución de 24 de abril de 2014.

En definitiva, la actuación que llevó a cabo el órgano de instancia al acordar convocar a las partes para una posible conformidad (movida sin duda por un loable propósito de agilizar el procedimiento y evitar trámites si llegare a mediar la misma) no contaba con soporte legal de tipo alguno y por consiguiente ninguna eficacia interruptora de la prescripción podría tener.

Ahora bien, aun negando a la citada resolución capacidad para interrumpir la prescripción, el mismo día 24 de abril de 2014 en que estaban convocadas las partes para una posible conformidad, acto que ni siquiera debió haberse llevado a término por cuanto la defensa del acusado Amadeo ya había presentado escrito previamente exponiendo que su defendido no prestaba tal conformidad, se dictó resolución señalando juicio oral para los días 27 y 28 de octubre de 2015. Se acordó oralmente como quedó reflejado en el acta que se levantó (folio 1745) y se dictó además providencia de la misma fecha a tal fin (folio 1746).

Así las cosas, la indicada resolución sí tenía virtualidad interruptora de la prescripción tal como ya ha quedado indicado, pues inequívoco resulta que el señalamiento del juicio es un pronunciamiento imprescindible para la celebración del mismo.

Llegados al presente punto del razonamiento, toda la cuestión quedará ceñida a determinar la trascendencia jurídica del hecho de que entre la resolución fijando fecha para el juicio y la celebración del mismo en el momento para el que se señaló, hubiese transcurrido un tiempo superior al que la ley contempla en la actualidad (no cuando se hizo el señalamiento) como prescriptivo para los delitos leves.

Admitiendo que se está ante una cuestión controvertida, a la hora de dar respuesta a la misma el Tribunal no puede obviar la doctrina jurisprudencial fijada por el T.S. quien en las ya citadas SSTS nº 234/2009, de 4 de febrero ; 6187/2010, de 5 de noviembre y 7837/2011, de 21 de noviembre , tras indicar que no solamente tenían virtualidad interruptora de la prescripción las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial, sino, también, las de ordenación del procedimiento, entre ellas el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento, ha llegado a precisar que incluso del lapso temporal de paralización debía excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. La dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial, no debe computarse como tiempo de interrupción (así se dispuso igualmente, entre otras, en las SSTS de 19 de enero de 1981 , 7 de febrero de 1991 , 19 de diciembre de 1991 y 1135/2002 , de 17 de junio, confirmadas en su constitucionalidad por la STC 79/2008, de 14 de julio , doctrina aplicada ulteriormente en STS 66/2009, de 4 de febrero y en las ya citadas a lo largo del presente pronunciamiento.

Si la espera de turno para el señalamiento por razones de agenda del órgano judicial excluye la posibilidad de apreciar prescripción del delito con base en ella a tanor de la constante doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, con mayor motivo operará tal exclusión cuando el juicio ha sido ya señalado, por más que desde la resolución que efectúa tal señalamiento y el día para el que se hubiese convocado el juicio transcurriese un tiempo superior al previsto en el vigente C. Penal (no en la redacción vigente en la fecha en que se hizo el señalamiento) como prescriptivo para los delitos leves, naturaleza que, conforme a lo que ha quedado razonado, ostenta el delito de defraudación de fluido eléctrico que se imputó a los acusados.

Corolario de lo razonado habrá de ser la estimación del recurso y por ende la revocación de la sentencia de instancia, debiendo procederse al efectivo enjuiciamiento de los hechos.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por Endesa Distribución Eléctrica S.L., representada por el Procurador D. Ricard Casas Gilberga, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa en los autos de P. Abreviado nº 388/13, debemos revocar y revocamos la misma, debiendo debiendo procederse por el Juzgado de instancia al efectivo enjuiciamiento de los hechos, declarándose de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad prevista en la ley. Doy fe