Sentencia Penal Nº 206/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 71/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 206/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. ª ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. LUIS DE DIEGO ALEGRE

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 71/2016

P.ABREVIADO NÚM. 497/2015

En Cádiz a 27 de junio de 2016.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Constantino . Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, del que procede el Juicio Rápido nº 497/15 al que este Rollo se contrae, se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2015, en la que condenaba a Constantino como autor de un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género, imponiéndole la pena de 20 días de localización permanente. También se le condenó al pago de las costas procesales se le absolvió del delito de lesiones leves en el referido ámbito.

TERCERO.-Notificada tal sentencia a las partes, por la representación procesal de Constantino se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, en tiempo y forma, con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición solicitando la revocación de la mencionada resolución y, admitido a trámite, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que contestó impugnando el recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Se elevaron los autos a esta Sección por razón de la materia donde se formó el rollo y se ha designado ponente que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista.

CUARTO.-Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DE DIEGO ALEGRE, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos en esta segunda instancia a todos los efectos y que son los que siguen:

'Que Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha mantenido una relación conyugal con Salome y tienen un hijo en común de cinco años.

El día 8 de noviembre de 2015 a las 23.30 horas, Constantino envió desde su teléfono nº NUM000 mensajes del whatsapp al teléfono de Salome en los que le decía entre otras cosas 'eres una puta escoria pincha en un palo'.

No ha quedado acreditado que el día 9 de noviembre de 2015, sobre las 8.40 horas, en el portal del edificio en el que reside Salome , sito en la GLORIETA000 de El Puerto de Santa María, Constantino le diera un golpe en la cara a Salome , cuando ésta tenía a su hijo Romualdo en brazos.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por la defensa de Constantino , recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Juez 'a quo', en el que se solicita que se dicte otra nueva que revoque la recurrida en el sentido de absolver al apelante del delito leve de injurias por el que fue condenado, basando su petición en la existencia de un claro error en la valoración de la prueba efectuada en sentencia. Se detalla en el recurso que ni denunciante ni el acusado prestaron declaración en juicio por lo que no puede llegarse a la conclusión de que el teléfono que señala los hechos probados esté vinculado al apelante y solo se le relaciona por el propio atestado, elaborado en sede policial donde no llegó a declarar. No se ha hecho más averiguaciones sobre la titularidad de la línea telefónica, sin que conste pericial que identifique el origen de esa comunicación, identidad de interlocutores y contenido, dada la posibilidad de manipulación de archivos telefónicos. Además critica la motivación de la sentencia que califica como deficitaria, sin llegar a explicar el alcance de la expresión en el honor de la denunciante, al acogerse a su derecho a no declarar. Finalmente señala que el nuevo delito leve de injuria exige denuncia de la persona afectada y la actuación procesal de la misma implica que se desiste de la misma por lo que solicita la absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso destacando que es correcta la valoración probatoria realizada por la jueza quo, descartando que se haya vulnerado la presunción de inocencia del apelante solicitando la confirmación de la resolución recurrida aludiendo a constante jurisprudencia sobre la valoración de la prueba en instancia y destacando la validez de las valoración probatoria efectuada y de las conclusiones a las que llega la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.-Respecto del error en la valoración de la prueba debe señalarse que es clásica la doctrina por la cual dicha función corresponde por ley al Juez o Tribunal de primera instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes citado) y su criterio debe ser respetado, en principio y por regla general, como consecuencia de la singular autoridad de la que goza en la apreciación probatoria, ya que ante él se ha celebrado el juicio que es el núcleo del proceso penal, en donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, -en este caso otorgar mayor credibilidad a unos testigos o peritos frente a otros- es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (conforme a jurisprudencia consolidada desde hace años como la STS 26-3-1986 , STS 3-11-1995 o STS 12-3- 1997). El Juez ha de valorar la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no debe entenderse como un criterio de apreciación cerrado, personal, inabordable o íntimo, sino guiado por la lógica y no exento de pautas y directrices de rango objetivo. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Así, como ha señalado esta Sala en muchas ocasiones, que al tratarse de una sentencia condenatoria que se pueda disentir de la valoración de las pruebas que se ha realizado por el juzgador 'a quo' y que se ha plasmado en la sentencia apelada.

No puede olvidarse en este sentido que el recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un enjuiciamiento pleno del objeto del procedimiento, el cual se ve enormemente facilitado en la actualidad por la posibilidad de visionar la grabación del plenario, más allá de que ello no le atribuya una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento justo reconocido en el ya citado artículo 24.2 del texto constitucional, tal como ha puesto de manifiesto las STC nº 120/09 o 2/2010 , extremo que no tiene relevancia en una apelación en la que se insta la adopción de un pronunciamiento absolutorio frente a uno previo condenatorio.

TERCERO.-El derecho a no declarar del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lleva aparejado, conforme a reiterada jurisprudencia la imposibilidad de incorporar a la prueba practicada en juicio oral el material de instrucción que provenga del testimonio prestado en dicha fase y la sustitución por testimonios de referencia. El Tribunal Supremo en resoluciones como la STS 29-1-2009 , 10-2-2009 o 14-5-2010 que resaltan que en caso de que la perjudicada se acoja al derecho legal a no declarar al amparo del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite, ni incorporar la declaración sumarial por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni aun cuando en fase de instrucción se haya renunciado a dicho derecho, ni tampoco su lectura al amparo del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . También señala que los testimonios de referencia no pueden sustituir lo declarado extrajudicialmente a dicho testigo por la persona que se acoge al derecho previsto en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin embargo no impide que se practique otro tipo de prueba como testimonio directos, documental, o como es el caso, que se incorporen al material probatorio que usa la jueza quo, aquellos datos objetivos incorporados al atestado.

CUARTO.-En ese caso, la juez acude a la prueba de indicios, para llegar a su conclusión condenatoria respecto del delito leve de injurias. Sobre dicha prueba debemos de señalar, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 es suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge al acusado (con cita de otras de la misma Sala como la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2015 o doctrina constitucional como las Sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de julio y 22 de septiembre de 2014 , entre otras). Así la mencionada sentencia señala que: '...a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 1989 ) ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' .

Pues bien, al folio 2 del atestado donde se relata la denuncia por parte de la Sr. Salome , en el acta de declaración policial del ahora apelante (folio 14), y en su declaración como imputado en sede de instrucción (folio 39) , se señala que el número de teléfono es el NUM000 . Por otra parte, figura diligencia de constancia (folio 41) en la que el letrado de la administración de justicia del juzgado instructor con competencia en violencia de género da fe de que desde el mencionado número NUM000 , se ha enviado mensaje de whatsapp al teléfono de la Sra. Salome , el día 8 de noviembre de 2015, a las 23:20 horas donde figura la expresiónputa escoria,dirigida a la misma y donde hace alusiones al hijo que tienen en común.

Con dichos indicios, llegar a la conclusión de que el recurrente remitió el mensaje es lógica, coherente y por supuesto compartimos las conclusiones de la juez de instancia. Deben descartarse por infundadas las alegaciones del recurso. Que pueden ser usados los datos objetivos del atestado, como los datos personales del detenido, filiación, edad, dirección o teléfono es algo evidente. Se confunde el hecho de que un detenido tenga derecho a no declarar en sede policial respecto de los hechos objeto de identificación, con amparo en el art. 24 de la Constitución Española y el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la obligación policial de filiar y hacer constar con la mayor precisión posible las referencias que individualizan al privado de libertad. No es que los funcionarios de la Policía Nacional o de la Guardia Civil puedan realizar dicha labor, es que deben verificarla.

Por otra parte no son acertadas las citas jurisprudenciales alegadas, que se refieren a casos de intervenciones telefónicas que en el presente caso no se han producido. Simplemente se ha producido una exhibición de un documento en sede judicial ante fedatario público.

Para concluir, debemos hacer constar lo contradictorio que resulta fundar la tesis de la defensa en que la denunciante no ha querido declarar, para, posteriormente, alegar posibles manipulaciones de terminales telefónicos producidos por la misma o sobre las investigaciones hechas sobre el número de teléfono del recurrente, sobre las que el recurrente o ha ofrecido explicación alguna al acogerse a su derecho a no declarar. Por todo lo anterior debe desestimarse las alegaciones sobre error en la valoración probatoria que figuran en el recurso.

QUINTO.-Más trascendencia tienen las alegaciones sobre la equiparación del derecho a no declarar de la denunciante con una supuesta renuncia tácita al ejercicio de la acción penal, que en e caso de las injurias, depende del requisito de perseguibilidad de ultimo párrafo del art. 173.4 del Código Penal que regula el delito leve de injurias o vejaciones injustas de carácter leve entre familiares del nº 2 del art. 173. Dicho tipo penal introducido por la LO 1/2015 señala que las injurias solamente serán perseguibles por denuncia de la persona agraviada o su representante legal.

No es el supuesto de que el perdón del ofendido extinga la responsabilidad penal del art. 130 nº 5 del Código Penal . Aunque sería aplicable a esta caso por tratarse de un delito leve perseguible a instancia del agraviado o por que la ley así lo prevea (p. ej el art. 215.3 del Código Penal ), solo aplicable a supuestos como el presente, el perdón debe ser expreso y no se ha producido en juicio.

La cuestión es si es posible entender que la negativa a declarar de la denunciante es equiparable a la renuncia al ejercicio de la acción penal y si la misma tenía disponibilidad sobre la acción, esto es si el mencionado delito leve es de caracter privado o semipúblico. El artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consagra el principio de que la acción penal es pública y una excepción al referido principio la constituye el artículo 104 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al cual, ciertas acciones penales privadas, exclusivas, otorgan al ofendido un derecho a la no perseguibilidad del delito, y, en supuestos especiales, un derecho a erigirse en única parte acusadora dentro del procedimiento, e incluso a provocar, mediante el perdón, la extinción de la responsabilidad penal.

Pues bien, conforme al Código Penal, los únicos delitos privados contemplados en el hoy vigente, son los de injurias y calumnias, siempre que el sujeto pasivo no sea un funcionario público, autoridad o agente. En tales delitos, el ofendido es dueño de la iniciación y la extinción del proceso penal, a través del perdón o la renuncia. Sin embargo existe un tipo de delitos denominados semipúblicos en los que existe el requisito de perseguibilidad consistente en denuncia del ofendido aunque posteriormente no tienen disponibilidad sobre dicha acción penal una vez comenzado el proceso.

Es lo que ocurre en este supuesto. Debe recordarse que el delito leve de injurias no se introduce en el Título XI, que regulan los delitos contra el honor, sino en el Título VII sobre la tortura y delitos contra la integridad moral. La propia Circular 1/2015 denomina al delito leve de injurias entre parientes como delito semipúblico, aunque exime a los miembros de la Cerrera Fiscal de asistencia a juicio. La Exposición de Motivos de la LO 1/2015, establece que la desaparición de las faltas ...no impide mantener la diferenciación en el tratamiento de los delitos relacionados con la violencia de género y doméstica, con el fin de mantener un nivel de protección más elevado.

En este caso, no se plantea la renuncia sino los efectos del derecho a no declarar. Se trataría de una especie de renuncia implícita no prevista legalmente. Por otra parte el Ministerio Fiscal formuló acusación por ese delito y por el de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género del que el recurrente fue absuelto. Todo ello supone que la denunciante carecía de disponibilidad sobre la acción penal y por ello no puede accederse a lo solicitado. Lo anterior conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-No se hace imposición de costas en esta alzada, al no Apreciarse mala fe en su interposición.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constantino contra la sentencia que en fecha 11 de diciembre de 2015, dictó la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz en la causa de Juicio Rápido nº 497/2015 de dicho juzgado, confirmando la misma, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y a su debido tiempo, remítase el expediente original, junto con certificación de esta sentencia al referido Juzgado para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo. Esta resolución es firme.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la redactó por esta Sección Tercera, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-