Sentencia Penal Nº 206/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 44/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00206/2016

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2016 0500166

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000044 /2016

Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.

Denunciante/querellante: Rodrigo

Procurador/a: D/Dª VICENTE LOZANO SEGADO

Abogado/a: D/Dª LUIS FERNANDO GALLEGO RODRIGUEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN 5ª - CARTAGENA

ROLLO Nº 44/2016 (PENAL)

ILMO. SR. D. MATIAS SORIA FERNANDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PÉREZ LÓPEZ

ILTMO. SR. D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados.

En Cartagena a 14 de Junio de 2016.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 206

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado nº 95/2014 , antes diligencias previas 875/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena , por el delito continuado de robo en casa habitada, contra Rodrigo representados por el Procurador D. Vicente Lozano Segado y defendido por el letrado D. Luis Fernando Gallego Rodríguez , siendo parte en esta alzada, como apelante, dicho acusado y el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el IItmo. Sr. D. JUAN ANGEL PÉREZ LÓPEZ , que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, con fecha 21 de marzo de 2013, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana en cuyo fallo se disponía que : Que debo condenar y condeno a Rodrigo como autor de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 237 , 238 y 241 del CP, en relación con el 74 y 16 y 62 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , y la atenuante analógica de drogadicción del 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del CP , a la pena de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Segundo: Se declaran como hechos probados en la sentencia : Se dirige la acusación contra Rodrigo , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en virtud de sentencia de 25-8-2009, firme el 5-1-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal N ° 2 de Cartagena, por un delito de robo con fuerza a la pena de 2 años de prisión

El 20-3-13 el acusado, con ánimo de ilícito beneficio, entró fracturando la puerta de acceso de una de las habitaciones de la casa propiedad de Alicia ubicada en CALLE000 N ° NUM000 de Cabo de Palos sin que llegara a apropiarse de efecto alguno, ocasionando daños por los que no reclama la propietaria.

Con idéntico ánimo el acusado entró en la vivienda colindante situada en el número NUM001 de la misma calle y propiedad de Benedicto fracturando uno de sus cristales y ocasionando igualmente daños por los que no reclama el propietario, sin que llegara a apropiarse de efecto alguno. Al momento de los hechos el acusado padecía un trastorno mental y del comportamiento a causa del consumo de drogas que mermaban ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas'

Tercero.- Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador D. Vicente Lozano Segado en nombre y representación de Rodrigo admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 44/2016, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo en el día de hoy.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: Se aceptan los hechos probados que ya fueron declarados así por la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero: En el recurso de apelación interpuesto solicita el recurrente que se dicte Sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal y se absuelva a Rodrigo por el delito continuado de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa , viniendo a afirmar el apelante que existe error en la valoración de la prueba fundamentalmente en la documental obrante en las actuaciones en relación con la capacidad volitiva del acusado debido a su estado mental , cuya documental no ha sido valorada en sus justos términos , por cuanto la única prueba es la de la testigo Sra. Alicia de que entraron en su vivienda rompiendo un cristal y del agente de la Guardia Civil NUM002 , sin que hubiese declarado el acusado por su incomparecencia , ni el testigo D. Benedicto propietario de la otra vivienda y que solamente el acusado si bien dijo que entro en una vivienda es porque creía que era de su amigo Fabio , sin que hubiese intencionalidad de sustraer objeto alguno por cuanto nada se sustrajo de ambas viviendas , por cuanto además no se tiene en consideración el trastorno de la personalidad del acusado por el informe del Doctor Geronimo y que tiene reconocida una minusvalía del IMAS del 65%, y del informe forense de que el mismo padece psicosis toxica.

Pero el recurso no puede prosperar, en cuanto al motivo alegado pues, ningún error existe en cuanto a la valoración de la prueba que hace la Juzgadora de forma minuciosa siendo preciso señalar que el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada es limitado, pues el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, y en razón de su soberana facultad de valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS 16 de julio de 1990 , 20 de abril de 1992 , 7 de mayo de 1992 , y 17 de febrero de 1993 ) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia. Desde esta perspectiva procede analizar los argumentos del recurso de apelación. Ningún argumento , en cuanto al error en la valoración de la prueba , expuesto por el recurrente , puede ser acogido , por cuanto en modo alguno acredita pese a la incomparecencia de acusado al acto del juicio , que haya existido el error pretendido, que solo sustenta en el comportamiento errático del acusado , y en su trastorno mental que justificaría tal comportamiento de penetrar en dos viviendas ajenas , sitas en la CALLE000 de Cabo de Palos números NUM000 y NUM001 , propiedad de Alicia y de Benedicto , sin que se sustrajese nada de ellas , a lo sumo en una y de un pretendido amigo llamado Fabio ; pues bien , de la prueba practicada en el plenario , en base al atestado , y a la declaración de Doña. Alicia , propietaria de la vivienda número NUM000 , la cual manifiesta que forzaron la puerta de acceso de la calle al jardín de su vivienda y penetraron en la misma por el balcón de su habitación y forzada la barandilla d protección existente para niños y que en la valla de celosía que separa sus vivienda de la de su vecino habían restos de sangre , es decir que primero forzó la vivienda NUM001 propiedad de Benedicto , rompiendo la persiana y ventana , con la cual se produjo el corte del cual manaba la sangre existente en dicha vivienda y en la celosía y cuyos restos continuaron hasta el vehículo Fiat amarillo , propiedad del acusado ,como así lo reconoce el testigo agente de la Guardia Civil numero NUM002 ,que siguió el rastro y que llevaron al acusado al Centro de salud para curar sus heridas , Y QUE DESPUES se fue solo al Hospital de Santa Lucia , por tanto ningún error se puede achara a la Juzgadora en cuanto a la valoración de la prueba , de que el acusado Rodrigo penetró en las dos viviendas sitas CALLE000 de Cabo de Palos números NUM000 y NUM001 de Cabo de Palos , utilizando la fuerza para ello , sin que se pueda sostener la inexistencia de ánimo de lucro , pese a no haber sustraído ningún objeto en ambas , ya que este se presume no solamente por penetrar en vivienda de ajena pertenencia , por lugar inadecuado , y máxime usando la fuerza para ello y por eso se califica de tentativa , siendo ajeno a dicho propósito los motivos que pasaron por la mente del acusado para no consumar su acción , que en el presente caso bien pudiera ser las herida sangrante fruto de la fuerza ejercida para penetrar en las mismas , sin que sea sostenible por ir contra la lógica y la experiencia jurídica más elemental ,que fuese el trastorno que le provocase al acusado la perdida de una novia en la casa de su amigo Fabio , por lo que rompió voluntariamente el cristal de esa casa y luego cogió el cristal y se cortó la mano , según declara como imputado en la fase de instrucción a los folios 52 y 53 ; por lo tanto es correcta la valoración probatoria realizada por la Magistrado 'a quo', de la que resulta que es conforme a derecho la condena del acusado efectuada en la Sentencia combatida, como autor de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 237 , 238 y 241 del CP, en relación con el 74 y 16 y 62 del CP .

Segundo: Se funda el segundo motivo del recurso en la infracción del artículo 20.1 o 20.2 del Código Penal , por no apreciarse la eximente completa de drogadicción, por graves trastornos de la personalidad de Rodrigo , ya que en el día de los hechos padecía una crisis o trastorno grave que le impedía comprender el alcance de sus actos . Pues dicho motivo debe desestimarse, por cuanto como establece la jurisprudencia del TS la grave adicción a bebidas alcohólicas o sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia del alcoholismo o la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( Sentencias del TS de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 ). Desde la perspectiva anterior, que debe ser completada con la jurisprudencia constante que escusa cita en virtud de la cual todas las circunstancias atenuantes y eximentes deben de quedar tan probadas para su aplicación como la propia acusación, correspondiendo la carga de la prueba de las mismas al acusado que pretende su aplicación al caso concreto. Resulta evidente que en el presente caso no concurre tal eximente pues no consta que en el momento de cometer los hechos, el recurrente estuviera bajo los efectos del síndrome de abstinencia, ni que tuviera sus facultades volitivas o intelectivas alteradas tan gravemente como para apreciar una eximente completa o incompleta, por cuanto . Ello hubiera exigido la anulación o la perturbación grave de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto activo, y ese requisito no se advierte en el caso de autos con base en el informe Don Geronimo de 25-3-14 que alude a un trastorno mental y del comportamiento por consumo de diversas sustancias y trastorno sicótico, así en un informe del IMAS donde se le reconoce una minusvalía del 65%. Y frente a ello consta un informe sobre imputabilidad emitido por el médico forense realizado el 13-6-13 que si bien le reconoce un trastorno mental y del comportamiento por consumo de drogas, una psicosis tóxica y trastorno limite de la personalidad establece que no sabe si los hechos se cometieron bajo una situación de intoxicación o bajo un síndrome de abstinencia, que sus patologías no le impiden comprender la ilicitud de los actos, pero que su dependencia a tóxicos puede modificar su voluntad en el sentido de tener necesidad de procurarse la sustancia y por ello la sentencia en su fundamento jurídico 'CUARTO' establece que solo aprecia la atenuante analógica de drogadicción en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal por entender la Juzgadora que existía en la persona de Rodrigo al momento de los hechos un trastorno mental y del comportamiento, asi como una psicosis tóxica sin que pueda apreciarse mayor atenuación puesto que no consta suficientemente acreditado que cometiera los hechos a causa de su adicción ni que tuviera en el concreto momento de los hechos sus facultades intelectivas y volitivas notablemente mermadas, pues ello no cabe deducirlo de ninguno de los informes periciales que obran en autos, y sin que la Juzgadora tenga por que limitarse aun en el caso de informes contradictorios a los que a juicio del recurrente sea mas favorables a sus intereses sustituyendo el criterio parcial y subjetivo de parte por el objetivo e imparcial del Juzgador.

Tercero.-No procede igualmente aplicar una eximente incompleta al amparo o muy cualificada del articulo 21.1 y 2 en relación con el 20.1 y 20.2 del Código Penal , por cuanto ni tan siquiera se puede calificar la atenuante como muy cualificada como se dice en el fundamento jurídico anterior , siendo acertada no obstante la atenuante analógica de drogadicción del articulo 21.7 del Código Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 ambos del Código Penal , que se aplica en la sentencia.

En relación a dicha atenuante es constante la jurisprudencia que viene manteniendo su aplicación en los casos de drogadicción acreditada y prolongada en el tiempo. En tal sentido la STS de 28 de octubre de 2004 sostiene que ' no se trata de convertir en una atenuante por analogía la simple adicción leve, sino de estimar que la acreditada adicción dilatada en el tiempo a sustancias que causan grave daño a la salud, aún cuando no pueda ser calificada como una grave adicción, puede afectar de alguna forma a la capacidad de culpabilidad, determinándose el alcance de esa afectación a cada caso concreto con arreglo a los datos de que se disponga, y graduándose sus efectos en el momento de la individualización de la pena'. En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias como las de 10 de septiembre de 2002 , 9 de diciembre de 2003 y 28 de abril de 2005 entre otras. Por tanto la pena impuesta al condenado y recurrente , rebajada en un grado , en aplicación de la atenuante del articulo 21.7 del Código Penal , al existir conforme al articulo 66.7 del Código Penal , un fundamento cualificado , pese a existir la agravante de reincidencia .

Cuarto: Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Vicente Lozano Segado , en nombre y representación de Rodrigo , contra la Sentencia de fecha 12 de Febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena en el Procedimiento Abreviado nº95/2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.