Sentencia Penal Nº 206/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 84/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 84/2017.-

Procedimiento Abreviado nº 89/2015 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Loja (Granada).

Juzgado de lo Penal nº UNO de Granada (Juicio Oral Nº 353/2016).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 206/2017-

ILTMOS. SRES.:

D. José Requena Paredes -Presidente-

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referidosupra, por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Pedro Miguel , representado por la Procuradora Sra. Isabel Fuentes Jiménez y defendido por la Letrada Sra. María Isabel Mata Gómez; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2.017 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que Pedro Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales, en el paraje del Río Añales, término de Arenas del Rey, tenía una instalación para el cultivo de marihuana con el fin de acometer el cultivo de una plantación compuesta de 670 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro autorizadas, arrojando un peso de 20790 gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 15,1% y un valor de 25708,80 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Miguel como autor de un delito contra la salud pública, a tres años y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 26.000 euros o treinta días de arresto en caso de impago y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Pedro Miguel .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 18 de abril de 2.017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Pedro Miguel como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño, en cuantía de notoria importancia, a la pena de tres años y seis meses de prisión. Estima la sentencia acreditado el delito al haberse incautado al acusado la cantidad de 20.790 gramos gramos de sustancia estupefaciente con finalidad de tráfico a terceros.

SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia por tres motivos. En el primero un error en la valoración de la prueba que ha dado lugar a una indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia. En su desarrollo argumental estima el recurrente que no existe en las actuaciones un acta o diligencia de pesaje de la sustancia. En el atestado de la Guardia Civil de Arenas del Rey se refiere que se incautan 673 plantas, sin referencia a su peso. En el oficio dirigido al Juzgado para solicitar su destrucción, dejando muestra testigo, se insiste en la alusión a 673 plantas, con un pesoaun por determinary tan solo, y en primera ocasión, en el oficio de 15 de octubre de 2.015, de la UOPJ de la Comandancia de Granada, se alude a que con fecha 10 de julio de 2.015, procedente del puesto de Arenas del Rey, tuvo entrada un alijocon peso aproximado de 25.275 gramos. Esepeso aproximadoes el dato que se incorpora al informe analítico de la Subdelegación del Gobierno de Málaga de fecha 22 de julio de 2.015, comopeso bruto. El motivo también alude a quese observan irregularidades en la cadena de custodia de las plantaspues no consta acta de precinto de las mismas, copia de la cadena de custodia, ni acta de incineración de las mismas. Igualmente, se desconoce cómo se realizó el pesaje en bruto (si antes o después de cortarse ramas y tallos, antes o después del secado de las hojas) y se ignora si los cogollos eran de plantas hembras, únicas aprovechables. Así las cosas, estima el recurso que no puede considerarse acreditada la cuantía de notoria importancia y tan solo procedería la condena por el tipo básico del delito.

Por lo que a este motivo concierne, no podemos compartir su argumentación. El pesaje de la sustancia (que siempre aparece descrita como673 plantaso maceteros con plantas) consta al folio 66 y siguientes, comprensivos del acta de recepción de la sustancia por el laboratorio de la Subdelegación de Gobierno de Málaga.

No hay razones objetivas para dudar de la realización de los análisis y del pesaje por parte de laboratorios oficiales con arreglo a técnicas estandarizadas suficientemente avaladas, utilizadas por los mismos habitualmente. Ni tampoco para suponer que se ha alterado la cadena de custodia de manera que quepan dudas razonables acerca de la identificación de las drogas analizadas como las mismas que fueron incautadas en la acción policial, ni de su peso.

Ha comparecido y ha sido examinado en la vista oral el agente de la Guardia Civil con carnet nº NUM000 , uno de los que localizaron la plantación, realizaron el registro y hallaron allí las plantas incautadas. Fue profusamente interrogado sobre el destino dado a las plantas halladas. Trasladaron las plantas a la Comandancia de la Guardia Civil donde se extrae la muestra testigo, y desde la misma se remite al laboratorio, conforme al protocolo establecido en el Acuerdo Marco de 3 de octubre de 2.012. En el acta de recepción (folio 67), consta el peso de la sustancia, tanto en bruto como en neto. La perito del laboratorio también ha declarado y ha confirmado que fue seguido el protocolo de actuación a que alude el mencionado Acuerdo Marco en cuanto a la recepción, pesaje y análisis de la sustancia.

TERCERO.- En el segundo motivo, sostiene el recurso que el acusado debe ser considerado tan solo cómplice del delito, al no ser dueño de las plantas (lo sería un tal Jeronimo ,de Valencia) y haber realizado una contribución accesoria a la comisión del delito (vigilar la plantación y regarla, siempre por encargo del tal Jeronimo ). Para el recurso, esta participación de segundo grado solo puede ser considerada como complicidad, con los correspondientes efectos punitivos.

No correrá mejor suerte que el anterior. En varias sentencias del TS se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado «favorecimiento del favorecedor», con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Respecto de la complicidad en sentido estricto, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, el TS viene optando por aceptar la complicidad solo cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

En el caso, según consta en los hechos probados, de los que necesariamente se ha de partir, el recurrentetenía una instalación para el cultivo de marihuana. Dicha instalación consistía, básicamente, en una clandestina instalación eléctrica y de ventilación, junto a un sistema de riego, tal y como se desprende de la inspección ocular y del inventario de bienes incautados (folio 15). Consta también que era el titular del contrato de arrendamiento de la finca. E igualmente admite la realización de actos nucleares del tipo penal, pues reconoce estar al cargo del cultivo de la marihuana, (plantación, riego, cuidado). Ninguna constancia existe, en cambio, sobre la supuesta existencia de la persona a la que el acusado alude como dueño de la plantación, más allá de la mera mención de un nombre y una procedencia (un tal Jeronimo , de Valencia) que resultan manifiestamente insuficientes para cualquier identificación. De forma que, ni la colaboración es de tan escasa relevancia como el recurso pretende (regar y cuidar las plantas era una acción absolutamente necesaria para el buen fin del cultivo la plantación) ni siquiera existe constancia mínimamente acreditada de quien o quienes sean las personas con la que el acusado, supuestamente, colaboró como mero servidor de la posesión.

El motivo no será estimado. La participación del acusado en el hecho debe ser considerada a título de autor.

CUARTO.- El tercer y último motivo postula la aplicación de la atenuante analógica de confesión. El acusado permitió voluntariamente el acceso de los agentes al lugar y de forma espontánea les expresó que era el vigilante y regador de las plantas.

Cierto es que el acusado, y así lo ha manifestado el citado agente de la Guardia Civil, colaboró en todo momento con los funcionarios policiales, facilitó el registro y sus hallazgos, una vez que la plantación había sido ya descubierta.

Esta circunstancia temporal es precisamente la que ha motivado la denegación de la apreciación de la atenuante, ya invocada en la instancia.

Recordemos que tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias 764/2016, de 14 de octubre , 832/2010, de 5 de octubre , 240/2012, de 26 de marzo , o en la más reciente 185/2017, de 23 de marzo , que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

Consciente de que está ausente el requisito esencial de que el acusado hubiese procedido a la confesión antes de que el procedimiento judicial se dirigiera contra él, en tales supuestos, tiene declarado el TS, como es exponente la Sentencia 977/2012, de 30 de octubre , que lo que define el art. 21.7º es una atenuante por analogía, no unas atenuantes 'incompletas' al modo establecido para la eximentes en el art. 21.1º. Convertir el art. 21.7º en atajo para burlar los requisitos que el legislador ha previsto para cada atenuante es una exégesis no asumible puesto que deroga de facto el requisito. Si la atenuante del art. 21.4 requiere que se proceda a la confesión antes de que el culpable conozca que el proceso se dirige contra él, dar cabida en la atenuante analógica a los casos en que falta uno de los requisitos equivale a suprimirlo. Si se argumenta que cuando el culpable acepta los hechos ya conoce que la autoridad lo ha implicado, hay que aplicar la atenuante analógica, se estará diciendo que en definitiva ese requisito no es exigible en abierta contradicción con la voluntad del legislador.

En el caso que examinamos, además de faltar el elemento cronológico, pues su colaboración se produce una vez ha sido descubierta la plantación, las declaraciones del acusado albergan un cierto propósito exonerador de su responsabilidad, o al menos moderador de la misma, al aludir a esa tercera persona que no identifica como dueño de la plantación y pretender ser un mero cómplice de aquélla.

Ahora bien, aun cuando no sea de apreciación esta atenuante por analogía que el recurso postula, esta Sala estima que la actitud del acusado, aun cuando se produjese una vez descubierta la existencia de la plantación y por tanto del hecho delictivo, debe ser considerada en la determinación de la respuesta punitiva que en concreto deba ser impuesta. El acusado accedió de forma voluntaria al registro, y mostró su colaboración para el desarrollo de éste. Esta facilidad, que evitó recabar autorización judicial para su realización, no puede dejar indiferente a esta Sala. Estimamos por ello que esta circunstancia, junto a la ausencia de antecedentes penales (son cancelables los que aparecen en su hoja histórico penal), justifica la imposición de la pena de prisión en su grado mínimo de tres años y un día (mínimo del grado superior del tipo dada la apreciación de la agravante específica de notoria importancia por el peso de la sustancia).

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Queestimando parcialmenteel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Isabel Fuentes Jiménez, en nombre y representación de Pedro Miguel , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, debemosrevocarla sentencia recurrida en el único sentido de imponer la pena deprisión en extensión de TRES AÑOS Y UN DÍA,manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-