Sentencia Penal Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 590/2018 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO DTS
37050100
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0007599
Apelación Juicio sobre delitos leves 590/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Torrejón de Ardoz
Juicio sobre delitos leves 964/2017
Apelante: D./Dña. Alejandra y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. IVAN ORTEGA RUIZ
Apelado: D./Dña. Bernardo
Letrado D./Dña. IGNACIO POZA BETEGON
S E N T E N C I A NUM. 206/2018
En la ciudad de Madrid, a 14 de marzo de 2018.
Vistos por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, en grado de apelación, los autos de juicio
por delitos leves número 964/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los
de Torrejón de Ardoz y su partido; habiendo sido parte como denunciante Alejandra , mayor de edad y
provista de D.N.I. número NUM000 , asistida técnicamente por el Letrado Sr. Ortega Ruíz; contra Bernardo
, también mayor de edad y provisto de D.N.I. número NUM001 , asistido técnicamente por el Letrado Sr.
Poza Betegón; habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los
presentes; y

Antecedentes

I Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Torrejón de Ardoz y su partido se dictó, con fecha 18 de diciembre de 2017, sentencia en la que como hechos probados se declara: 'El día 8 de septiembre de 2017, sobre las 23,48 horas don Bernardo envió un mensaje en donde le decía a su ex pareja doña Alejandra : 'No tienes dignidad, eres una sinvergüenza, estás quedando con el pan de mis hijas, ocupas la casa de mis hijas'.

El denunciado reconoció que envío ese mensaje a la denunciante, pero que no tenía intención de ofender a la denunciante'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Absuelvo al denunciado don Bernardo , del delito leve de injurias y vejaciones del artículo 173.4 del Código Penal por el que había sido acusado. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia'.

II Notificada la anterior resolución, Don Iván Ortega Ruíz, Letrado en ejercicio, actuando por cuenta de Alejandra , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, recurso de apelación que fue impugnado por la defensa del denunciado.

III Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en la misma con fecha 12 de marzo de 2018, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida.

I A juicio de quien ahora resuelve, resultan confusos los motivos de impugnación sostenidos por la parte apelante, --a los que se adhiere el Ministerio Fiscal, sin añadir ningún otro--.

En efecto, señala la recurrente que 'mi patrocinada ha venido sufriendo malos tratos físicos y psicológicos por parte de su ex pareja'; para referirse después a una serie de 'amenazas proferidas con el inequívoco ánimo de provocar miedo y temor en mi patrocinada'. Por otro lado, argumenta la recurrente sobre la base de la existencia de una 'situación de riesgo' en la que, pretendidamente, quedaría la denunciante 'habida cuenta de la gravedad de las amenazas sufridas... (que) provocaron en doña Alejandra un temor a acciones o represalias por parte de su ex pareja y dicha situación es vivenciada de forma traumática psicológicamente'. Por último, argumenta quien ahora recurre sobre la base de que el testimonio prestado en el acto del juicio por la propia Alejandra colmaría, a su juicio, las exigencias jurisprudenciales para que, incluso sobre su sola base, pudiera reputarse enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia que corresponde al acusado.

Si se afirma que se trata de argumentos confusos es debido a que, evidentemente, ninguna acusación por la comisión de delitos de amenazas o maltratos, físico o psíquico, se articuló en el acto del juicio oral.

Ni podría haberse hecho tampoco, habida cuenta de que nos encontramos en el marco de un procedimiento para el enjuiciamiento por delitos leves (sin que tengan esta consideración, evidentemente, ni las amenazas leves previstas en el artículo 171.4 del Código Penal , ni los maltratos, físicos o psíquicos, contemplados por el artículo 153.1 del mismo texto legal ). Por eso, en la resolución que ahora se recurre, y como no podía ser de otra manera, tan sólo se hace referencia, como hecho probado, al mensaje que el denunciado envió el pasado día 8 de septiembre de 2017 a Alejandra , cuyo texto se recoge literalmente en el relato de hechos probados que se incorpora a la sentencia impugnada. Afirma a este respecto la juzgadora de primer grado que, pese a que dicho mensaje contiene la formulación de expresiones que se califican como 'desafortunadas y de mal gusto', no puede considerarse, en el contexto en que las mismas se produjeron, que concurriese la intención por parte del denunciado de humillar o vejar a su destinataria.

Así las cosas, bien fuera para considerar acreditados hechos distintos a los que por tales se tienen en la sentencia impugnada, bien fuera para considerar que, en realidad, el mencionado mensaje resultaría constitutivo del delito leve de injurias o vejaciones por el que se formulara acusación frente al denunciado, al entender que éste sí habría actuado con el propósito de menoscabar el honor o la dignidad de la denunciante, este órgano jurisdiccional ad quem debería proceder a valorar la prueba practicada en la primera instancia de un modo distinto a como lo hizo la juzgadora de primer grado lo que, como es sabido, no resulta posible en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal.

II En efecto, la STC número 127/2017, Sala Primera, de fecha 13 de noviembre , analiza detalladamente la cuestión. Explica que como con extenso pormenor se expone en la STC 88/2013, de 11 de abril , del Pleno (FFJJ 7 a 9), a cuya fundamentación hemos de remitirnos, la cuestión planteada ha sido abordada por este Tribunal en una jurisprudencia reiterada, complementaria y progresivamente ampliada que, rectificando pronunciamientos anteriores, tiene su momento inicial en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), también del Pleno. En dicho pronunciamiento, con el objetivo de «adaptarse más estrictamente a las exigencias del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales», fijó este Tribunal una nueva interpretación del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Más específicamente, la referencia fue entonces la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el contenido del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), tal y como en esta materia se venía estableciendo desde la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia). El Tribunal europeo, partiendo de la idea de que «el proceso penal constituye un todo y la protección del artículo 6.1 CEDH no termina con el fallo de primera instancia», había señalado que, conforme a su propia jurisprudencia, «el Estado que organiza tribunales de apelación o casación tiene el deber de asegurar a los justiciables las garantías fundamentales del citado precepto» (ap. 24); señalando al mismo tiempo que, en la determinación de cuales sean en cada caso esas garantías, es necesario examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de revisión y la manera en la que los intereses del acusado fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ya en aquel lejano supuesto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que era necesario un debate público, con presencia y participación del acusado, cuando el órgano de revisión «conoce tanto de cuestiones de hecho como de Derecho» y «estudia en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado», pues en tales casos no puede resolverse la pretensión de revisión sin un examen directo y personal del acusado que afirma no haber cometido la acción delictiva que se le imputa.

Asumiendo dicho contenido, el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales viene reiterando desde entonces que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas --como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados-- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.

Cualquier duda respecto a si la posibilidad de que el órgano ad quem contemple el desarrollo del juicio a través del soporte audiovisual que deja constancia del mismo equivale, a los efectos que aquí importan, al principio de inmediación, ha sido despejada en sentido claramente negativo por el propio Tribunal Constitucional ( SSTC 16/2009, de 26 de enero y 2/2010, de 21 de enero ).

Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido apreciaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la distinta apreciación de elementos subjetivos se razonaba a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , y 91/2009, de 20 de abril ).

La STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , puso de manifiesto la insuficiencia de dicha perspectiva inicial y declaró que cuando una instancia de apelación debe conocer un asunto de hecho y en Derecho y tiene la facultad de estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que afirma no haber cometido el acto considerado penalmente ilícito. Dicha doctrina ha sido concretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversos pronunciamientos posteriores que han analizado las posibilidades de revisión que ofrece nuestro ordenamiento jurídico procesal (tanto el recurso de apelación como el de casación). Así aparece expuesto y reiterado en las SSTEDH de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goteris y Llop García c. España, § 33 ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España, § 27 ; de 8 de octubre de 2013, Caso Román Zurdo y otros c. España, § 39 ; de 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España, § 31 ; de 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , § 24.3 ; de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España, § 33 ; y de 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiola y otros c. España , § 43.

Conforme a los mismos, lo relevante es evaluar si la jurisdicción de revisión «efectúa una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los reconsidera», situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas; lo cual ocurre siempre que la revisión exprese «una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del demandante», esto es, se pronuncie sobre circunstancias subjetivas del acusado. Y así se ha señalado que «cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan» (casos Lacadena Calero, Serrano Contreras y, más recientemente Atutxa Mendiola y otros c. España) La plena recepción de dicho criterio por el Tribunal Constitucional se inició en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, de forma que la doctrina constitucional inicial antes expuesta fue complementada con otra adicional, cuya conjunción define hoy el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal.

Conforme a la misma, en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una previa absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado.

Se añade así una garantía específica que cabe también vincular al contenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, in fine). En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, ya citada ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6 , y 88/2013 , FJ 9). Por ello ha señalado el Tribunal Constitucional que «el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa» ( SSTC 88/2013, de 11 de abril, FJ 9 , y 105/2016, de 6 de junio , FJ 5).

Resumiendo dicho doble contenido, la STC 88/2013 , del Pleno, concluyó que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal».

La evolución que ha sido expuesta ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones judiciales que revocan un pronunciamiento absolutorio o agravan una condena anterior con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito (como dijimos, aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle).

Si bien desde la primera perspectiva ( STC 167/2002 ) los debates en torno a su concurrencia fueron inicialmente valorados como debates «jurídicos» no necesitados de vista pública o inmediación, ni de la presencia del acusado, cuando se apoyaban en prueba documental, en cuanto se afirmaba que remitían a un juicio de inferencia discrepante que se formulaba a partir de hechos declarados probados ( SSTC 328/2006 y 91/2009 ), la toma en consideración de la segunda perspectiva modificó el sentido de los pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 184/2009 , 45/2011, de 11 de abril , y 142/2011, de 26 de septiembre ). Y así, a partir de la STC 184/2009 , se ha afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado.

Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos: 1.- Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

2.- Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

3.- Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 19 de julio de 2.012 , ha venido a recordar que no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que quepa una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera pues 'el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Iván Ortega Ruíz, Letrado en ejercicio, actuando por cuenta de Alejandra , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Torrejón de Ardoz y su partido, de fecha 18 de diciembre de 2017 , recaída en sus autos de juicio sobre delitos leves número 964/2017, debo CONFIRMAR como CONFIRMO INTEGRAMENTE la resolución recurrida; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.