Sentencia Penal Nº 206/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 17/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEPTIMA
ROLLO: 17/18-J
DILIGENCIAS PREVIAS: 2867/16
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 DE L#HOSPITALET DE LLOBREGAT
S E N T E N C I A Núm.
Ilmo. Sr. Presidente
D. José Grau Gassó
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Pablo Díez Noval
D. Enrique Rovira del Canto
En la Ciudad de Barcelona, a 04 de abril de dos mil diecinueve.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado en el día de ayer ante la Sección
Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado Rollo núm. 17/18-J, procedente
del Juzgado de Instrucción 3 de L#Hospitalet de Llobregat, por un delito contra la Salud Pública, contra Sixto
, natural de la India, con N.I.E. núm. NUM000 y pasaporte de dicho Estado num. NUM001 , pero sin permiso
para residir legalmente en España, hijo de Luis Angel y de Violeta , nacido en la India el día NUM002 /1983,
en situación de libertad provisional y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,
representado por el Procurador D. José López Fernández y asistido por la Letrada D.ª Pilar Rodríguez Suárez,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en el acta del juicio y su soporte informático
anexo.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin circunstancias, e interesó para el mismo las penas de 3 años y 2 meses de prisión, y multa de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, así como el pago de las costas procesales, con el comiso de las sustancias y dinero intervenido, y procediéndose conforme a lo dispuesto en el art. 89.1 del Código penal a la sustitución de la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio español con la prohibición de regreso por tiempo de 7 años a contra de la fecha de su expulsión conforme al art. 89.5 del mismo texto penal.



SEGUNDO . Por su parte, la defensa del acusado en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así expresamente se declara que el acusado Sixto , natural de India, carente de residencia legal en España y sin que conste arraigo familiar, laboral o social en España, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 12,55 horas del día 27 de septiembre de 2016 acudió a la Avd. Cataluña de L#Hospitalet de Llobregat, donde previamente había quedado con Alberto ; una vez allí el acusado le hizo entrega, a cambio de un billete de 5 euros, un envoltorio que contenía 0,13 gramos netos de heroína, con una riqueza de 13,3%+- equivalente a 0,02+-0,00 gramos.

Funcionarios de los Mossos d'Esquadra que observaron los hechos intervinieron al acusado dos billetes de cinco euros.

El gramo de heroína alcanza en el mercado ilícito el valor de 60 euros.

Fundamentos

I .- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tal y como pretende el Ministerio Fiscal, en la concreta conducta de favorecimiento, en una acción de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas del art. 368 del Código penal , si bien de escasa entidad, esto es del tipo atenuado del párrafo segundo de dicho precepto, por cuanto el tipo delictivo contenido en el citado precepto se consuma con la mera realización de tal conducta, o de cualesquiera otra de las recogidas en el mismo, siempre que no suponga una mera posesión destinada al autoconsumo; y que debe apreciarse, se reitera, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, como en el presente caso la heroína, estupefaciente comprendido en las listas anexas del Convenio Unico de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de 1961 y la Lista I del Convenio de Viena de 1971, así como la interpretación pacífica y reiterada en tal sentido por parte de la jurisprudencia, y en su subtipo atenuado dada la escasa entidad del hecho al tratarse de, al menos, la intermediación en el pase únicamente de una bolsita de 0,13 gramos de peso neto de heroína, con una riqueza del 13,3%, y que vendió previo pago de al menos 5 euros a un tercero, y dadas las circunstancias personales del culpable, como después se indicará.

II.- Tales hechos probados resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción, en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y principalmente frente a la negativa del acusado de que hubiera verificado acto de venta alguno y negando que hubiera entregado el envoltorio referido a un tercero y que percibiera entre 5 y 10 euros en uno o dos billetes, siendo que era un adicto a la heroína y que era comprador y no vendedor, lo cierto es que frente a tales manifestaciones se alzaron las manifestaciones firmes, serias, precisas y concisas de los agentes de los Mossos d'Esquadra núms. 9088 y 18414, coincidentes en el sentido de determinar los hechos y la sucesión de los mismos tal y como han sido declarados probados, ratificándose en el atestado y llegando a afirmar que prestando con un tercer agente un servicio propio observaron directa y claramente la llegada de un toxicómano al que conocían y decidieron vigilarlo, que era una zona de compra e intercambio de drogas, que estaba esperando y a los pocos minutos apareció el acusado y vieron como el tercero entregaba al menos un billete al mismo a cambio de una papelina de color amarillo, que entonces los interceptaron y mientras el primer agente al registrar al acusado, le encontró en un bolsillo dos billetes de 5 euros, el segundo agente citado intervenía al tercero una papelina amarillenta que aparentemente contenía heroína y ubicada en su bandolera; y tales extremos se recogieron en el atestado y actas levantadas, ratificándose en los mismos.

Actas a las cuales se les da la suficiente validez corroboratoria por su ratificación y por no haber comparecido el referido comprador al acto de la vista a deponer como testigo al no haber podido ser hallado, tal y como consta en las actuaciones (sin foliar rollo de Sala), pero fueron ratificados y expuestas sus alegaciones por los agentes policiales.

Y tales manifestaciones por su multiplicidad y complementariedad sirven como pruebas directas de cargo suficientes para superar el principio de Presunción de Inocencia, pues sirvieron asimismo para desvirtuar las afirmaciones del acusado de que no participó en los hechos de autos, en cuanto afirmaron un comportamiento asumible o compatible con quien ofrece a un tercero la adquisición de droga, le entrega una papelina y recibe dinero por ello, aunque ninguno de los agentes pudo precisar si eran uno o dos billetes, y aunque se le ocuparan posteriormente, al ser intervenido, dos billetes de 5 euros, sólo puede tenerse por acreditada la entrega de al menos 1 billete de 5 euros como precio por la droga intercambiada.

III.- Asimismo resulta acreditada la naturaleza, peso y demás características de la sustancia aprehendida del informe pericial toxicológico practicado obrante a los folios 69 a 73, dictamen UCLQ- L03160105300 de la Unidad Central del Laboratori Químic del C.M.E., y cuyos pesos netos y porcentaje de pureza se han recogido en los hechos declarados probados, determinando una riqueza de base del 13,3%+-9 del peso neto de 0,13 gramos, no impugnado por ninguna de las partes, y que supera la cantidad de dosis mínima psicoactiva, a pesar de lo sostenido por la defensa en torno a su insignificancia, pues conforme a los Informes del Instituto Nacional de Toxicología interesados y seguidos por el Tribunal Supremo, la cantidad de dosis mínima psicoactiva de la heroína es del 0,0066 gramos, cantidad muy inferior a la determinada en el reiterado informe pericial toxicológico.

Consecuentemente concurren, a pesar de las afirmaciones de la defensa en su informe, todos y cada uno de los requisitos prescritos por el citado precepto para poder apreciar la figura delictiva objeto de acusación, habiendo quedado suficientemente acreditado que el acusado verificó un acto de venta y entrega en una compraventa de la droga que portaba el comprador, y que hizo, al menos, un 'pase', esto es una entrega a un tercero para consumo de éste, y a cambio de una cantidad cierta de dinero, de al menos 5 euros, de los 10, en dos billetes de 5 euros que le fueron intervenidos al acusado, así como la bolsita conteniendo la heroína al comprador en su bandolera, y conforme sostuvieron los agentes citados, conducta que se sanciona expresamente en la figura delictiva del artículo 368, párrafo primero, inciso último, del Código Penal y en referencia a sustancias que causan grave daño a la salud, sin que quepa apreciación alguna de la alegación de la defensa del acusado del principio de insignificancia o de falta de lesividad de la sustancia intervenida por cuanto supera, y duplica, la cantidad mínima psicoactiva de 0,0066 gr. fijada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 03.02.05.

Ahora bien, tal hecho no puede por menos que ser calificado como de escasa entidad, y, junto a las circunstancias personales del acusado como después se indicará, poderse subsumir en la figura en el tipo atenuado del párrafo segundo del reiterado precepto, por cuanto conforme reiterada y pacífica jurisprudencia (sirvan por todas y por más recientes las STS de 25.01.11 , 11.02.11 , 06.04.11 , 12.04.12 , 19.05.12 y 14.09.11 ), no cabe por menos de admitirse tal posibilidad de aplicación. Y ello por cuanto tal supuesto atenuado introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor con anterioridad al dictado de la presente resolución, establece tal posibilidad para el órgano judicial enjuiciador acogiendo la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25.10.05 , dado que se trata de una única 'bolsita' de heroína, con un peso neto total de 0,13 gramos, una riqueza base del 1,38% y por un precio de, al menos, 5 euros, que el acusado se quedó y que le fueron finalmente intervenidos por la policía.

Pero es que además, en cuanto a las circunstancias personales, no sólo se trata de una persona inmigrante, originaria de India, último eslabón en la cadena de venta de droga 'al menudeo', sino además careciendo de domicilio conocido, de arraigo familiar y social, mas siendo improcedente su valoración por la Sala en mayor perjuicio del reo, sino que además, y conforme a la citada jurisprudencia y precedentes resoluciones (así entre otras las STS de 21.02.03 , 22.05.09 y 11.07.11 ), cuando la norma se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, su edad, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, pero en modo alguno los rasgos de su personalidad delictiva que a lo más pudieran configurar, cual es el caso, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, careciendo de arraigo laboral o incluso domiciliario constatado y no constando familiar alguno.

IV.- Que del precalificado delito atenuado apreciado es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Sixto conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

V.- Que en la comisión del indicado ilícito no ha concurrido ni es de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna, ni haber sido alegada formal y expresamente por ninguna de las partes, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal , en el momento de señalar las penas correspondientes al delito enjuiciado, en correlación con lo dispuesto en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero , y párrafo segundo, del Código Penal en cuanto a tratarse de una sustancia que causa grave daño a la salud, pero siendo de escasa entidad los hechos y atendidas las circunstancias personales del acusado, entendiendo procedente la imposición de la pena inferior en grado en su mínima extensión, esto es de un año y seis meses de prisión; y siendo proporcional la pena pecuniaria, habida cuenta que se ha acreditado el exacto importe recibido por la sustancia aprehendida, procede imponerla en tal cantidad de 10 euros, con la sustitución por la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

Procede asimismo y conforme al art. 89.1 del Código penal , la sustitución de la pena privativa de libertad integra por la expulsión del acusado del territorio español, al carecer de arraigo acreditado en España, con prohibición de regreso por tiempo de 5 años a contar desde la fecha de la expulsión, y de conformidad con el art. 89.5 del tan citado texto punitivo, y procediéndose conforme al apartado 9 del mismo precepto al ingreso del reo, una vez sea firme la presente sentencia, y para asegurar su expulsión y en tanto se ejecuten los trámites de la misma, su ingreso en un centro de internamientos de extranjeros durante los 60 días máximos que prevé el art. 62.2 de la Ley 4/2000 reguladora de los derechos y Libertades de los extranjeros en España, debiéndose igualmente, de conformidad con la Disposición Adicional 17 de la L.O. 19/2003 , comunicar la sentencia condenatoria firma a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía).

VI.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna al respecto por cuanto no se ha formulado pretensión alguna en tal sentido, ni del hecho punible se deduce.

VII.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , al llevar consigo toda pena que se imponga por un delito el correspondiente decomiso de la droga con pérdida de los instrumentos, bienes y efectos que del mismo provinieran, es lo que procede en el presente caso respecto de la sustancia intervenida y del dinero incautado al menos 5 euros que sí se ha acreditado su ilícita procedencia y constituir una ganancia de la actividad delictiva por la que se le condena; asimismo, al establecerse que cuando no sean de lícito comercio el destino legal en este caso es la destrucción, es por lo que, si no se hubiera llevado a efecto, se procederá a la de la sustancia intervenida.

VIII.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Sixto como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado de escasa entidad, del artículo 368, párrafos primero, inciso primero , y párrafo segundo, del Código Penal , sin circunstancias, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 10 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles.

Se decreta el comiso de la sustancia y los DIEZ EUROS intervenidos, debiéndosele dar el destino legalmente establecido, y que en relación a la sustancia será el de su destrucción si no se hubiera ya verificado.

Procede asimismo y conforme al art. 89.1 del Código penal , la sustitución de la pena privativa de libertad integra por la expulsión del acusado del territorio español, al carecer de arraigo acreditado en España, con prohibición de regreso por tiempo de 5 años a contar desde la fecha de la expulsión, y de conformidad con el art. 89.5 del tan citado texto punitivo, y procediéndose conforme al apartado 9 del mismo precepto al ingreso del reo, una vez sea firme la presente sentencia, y para asegurar su expulsión y en tanto se ejecuten los trámites de la misma, su ingreso en un centro de internamientos de extranjeros durante los 60 días máximos que prevé el art. 62.2 de la Ley 4/2000 reguladora de los derechos y Libertades de los extranjeros en España, debiéndose igualmente, de conformidad con la Disposición Adicional 17 de la L.O. 19/2003 , comunicar la sentencia condenatoria firma a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía).

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación; transcurrido que sea aquel término, procederá declarar su firmeza con comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. EL REY la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.