Sentencia Penal Nº 206/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2605/2019 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO HRN

37051540

N.I.G.: 28.096.00.1-2017/0001663

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2605/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 36/2019

Apelante: D./Dña. Adriana

Procurador D./Dña. ARANZAZU PEQUEÑO RODRIGUEZ

Letrado D./Dña. MANUEL JUSTO DE BENITO ARIZA

Apelado: D./Dña. Pio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. DAVID TOBOSO PIZARRO

Letrado D./Dña. DACIL RODRIGUEZ MONTORO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. Araceli Perdices López (Presidenta)

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 206 /2020

En la Villa de Madrid, a 18 de marzo de 2020.

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Dña. Araceli Perdices López (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente), y Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 2605/2019, correspondiente al procedimiento abreviado nº 36/2019 del Juzgado de lo Penal nº 4 Móstoles, por supuesto delito amenazas, maltrato y delito leve continuado de injurias en el que han sido partes como apelante Adriana, representado por el Procurador D. Santiago Chipirras Sánchez y defendido jurídicamente por el Letrado D. Manuel Justo de Benito Ariza y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. José Manuel Vázquez Rodríguez del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Móstoles se dictó Sentencia nº 279/19 el día 22.07.19 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales mantuvo una relación sentimental con Adriana desde el año 2013 hasta agosto de 2016. En los últimos meses, entre mayo y agosto, el acusado con animo de amedrentar a Adriana le envió diversos mensajes de Whatsapp en los que manifestaba 'vas a pagar por lo que has hecho, te lo juro', 'ahora si sabrás lo que es el dolor' ' ahora si voy a hacer daño porque te lo mereces, 'por mi vida que lo pagaras' ' lo vas a pasar mal, no tienes perdón' y otras expresiones similares. En el trascurso de tales conversaciones el acusado también le profería insultos tales como puta, guarra o desgraciada. No ha quedado acreditado que el dia 10 de septiembre de 2016, en el restaurante el Ternasco de Sevilla la Nueva el acusado golpeara a Adriana.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'Debo condenar y condeno a Pio como autor de un delito de amenazas leves continuadas en el ámbito familiar, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y prohibición de aproximarse a la persona de Adriana, su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia mínima de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de dos años y costas procesales. Como autor de un delito leve continuado de injurias a la pena de veinte días de localización permanente y prohibición de aproximarse a la persona de Adriana, su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia mínima de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de seis meses y costas procesales. Se le absuelve del delito de maltrato y de acoso que era objeto de acusación cn declaración de las costas de oficio.

Se mantienen las medidas cautelares, caso de haberse acordado en la causa mientras se resuelvan los eventuales recursos contra la presente resolución.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Adriana, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Adriana se interpone recurso de apelación contra sentencia de 22.07.19 del Juez del JP 4 de Móstoles (PA 36/2019), que condena a Pio como autor de un delito continuado de amenazas leves y como autor de un delito leve continuado de injurias, absolviéndole del delito de maltrato y del delito de acoso (f 487). Alega quebrantamiento de garantías procesales por denegación de valoración de la acusación formulada por delito de acoso del art. 172 ter CP. Que el delito de acoso se acredita con las testificales e interrogatorios practicados y los numerosos mensajes remitidos, siendo evidentes los hechos relativos al acoso. Que no se trata de un hecho nuevo sino de los mensajes insultantes, amenazadores y reiterados (f 507).

Alega error en la valoración de la prueba para absolver del delito de maltrato en el ámbito doméstico Que la testigo Guillerma indicó que nunca había dicho que el acusado le diera un empujón y que ello evidentemente es mentir (sic, f 508). Que Isabel, a preguntas de la Fiscal, manifestó que no vio nada (f 508). Que lo cierto es que ambas antes eran amigas de la recurrente y han dejado de serlo. Que la versión de la denunciante/ahora recurrente ha sido sostenida desde el primer momento.

Alega asimismo error en la aplicación en la extensión de la pena en el delito de amenazas. Que el Juez a quo impone 9 meses de prisión y la ahora recurrente solicitó 12 meses de prisión. Refiere la persistencia y crudeza de las amenazas y que ello justifica la imposición de 12 meses de prisión. Interesa se revoque parcialmente la sentencia y se dicte otra por la que se condene al acusado como autor de un delito de acoso del art. 172 ter CP y de un delito de maltrato del art. 153.1 CP. Que como autor de un delito continuado de amenazas leves se le imponga la pena de 12 meses. Ello confirmando el resto de los pronunciamientos por ser ajustados a derecho.

La representación de Pio impugna el recurso de apelación. Alega que el acusado en ningún momento reconoció haber ejercido ningún tipo de acoso. Que dicha acusación no había sido incluída en su escrito de calificación y la parte no hubiera podido defenderse de tal acusación. Refiere el principio acusatorio. Cita SSTC 83/92 de 1 de julio y 150/96 de 30 de septiembre. Que no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita ni la tácita. Que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados. Refiere la prohibición de la reformatio in peius. Que en relación al maltrato doméstico no refiere ni una sola prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Que los testigos de la acusación particular incurrieron en numerosas contradicciones, haciendo diferentes relatos de los hechos. Refiere el principio de libre valoración de la prueba y presunción de inocencia. Refiere en relación a la configuración del recurso de apelación la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre cuando la prueba tiene carácter personal (incluso de los peritos). Que en relación a la tercera de las alegaciones es el Juzgador quien debe graduar la culpabilidad, analizando las circunstancias fácticas del ilícito y las condiciones personales del autor.

El/La Fiscal, en escrito de 10.10.19, impugna el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida. Que respecto del delito de acoso del art. 172 ter CP la sentencia acepta la modificación realizada. Que en conclusiones definitivas la acusación particular no añadió ningún hecho nuevo, sino que calificó los mismos hechos en forma distinta añadiendo el delito de acoso. Cita STS 1185/2004 de 22 de octubre, STC 33/2003 de 13 de febrero, STS 709/2017 de 27 de octubre, refiriendo que en este caso no puede considerarse que los hechos descritos constituyan el delito de acoso, no concurriendo todos los elementos del tipo ( SSTS 08.05.17 y 12.07.17, f 527). Que en los hechos de las conclusiones provisionales no se hacía ninguna referencia a que la denunciante hubiera sufrido una alteración grave en su vida cotidiana. Se describía el desasosiego que las amenazas producían en su ánimo, pero no que influyera en su vida ordinaria alterándola en la forma requerida por el tipo. Que en relación al delito de maltrato las testigos Isabel y Guillerma negaron haber presenciado una agresión y sólo relataron una discusión, no corroborando la declaración de la perjudicada, lo que debe conducir a la absolución del acusado en este extremo.

SEGUNDO.-El Juez a quo en relación a los pronunciamientos objeto de recurso señala que a propósito del pretendido delito de maltrato existen versiones contradictorias ya que la denunciante y su padre (no siendo coincidente la de éste con la del resto de testigos sobre el lugar de acaecimiento, f 485), dicen que se produjo un empujón mientras que el acusado y las testigos Isabel y Guillerma lo niegan.

En relación al delito de acoso interesado por la acusación particular (f 485), expone que la acusación no puede sustentar el delito en cuestión tomando como base de los hechos su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en términos idénticos la del Fiscal, no recogiéndose los elementos fundamentales del delito de acoso del art. 172 ter CP, como es la alteración grave y reiterada del desarrollo de la vida cotidiana. Cita SSTC 73/2007 y 10/1988.

TERCERO.-Entre otras, ya la STS de 2 de noviembre de 1999 nos recuerda que 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el Tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

El Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de enero de 2007 EDJ 2007/2483reseña que 'Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 EDJ 1981/31, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas. para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2 EDJ 1989/11626; 161/1990, de 19 de octubre EDJ 1990/9535, FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre EDJ 1993/9480, FJ 3 ; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2 EDJ 1996/9677; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 EDJ 1997/146; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6 EDJ 2002/417, y 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 EDJ 2002/3356).

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 EDJ 2007/15789se ha 'señalado reiteradamente que la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial ('in dubio pro reo'), para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC 31/81, de 28 de julio EDJ 1981/31). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener'.

CUARTO.-Desde lo expuesto, hemos de principiar por señalar que el relato fáctico acusatorio de la ahora recurrente en Conclusiones Definitivas lo fue por adhesión el/al del Ministerio Fiscal (13:31 grabación j.o.), siendo que la Fiscal en el acto del plenario manifestó que sólo lo modificó 'para precisar las fechas' (13:30 grabación j.o.), siendo así claro que del relato del Ministerio Fiscal en absoluto cabe concluir que aparezcan los elementos determinantes del pretendido ilícito. En modo alguno es dable considerar la introducción ex novo de una calificación jurídica.

No procede hacer plena abstracción a que ningún recurso fue interpuesto por la ahora recurrente ni contra el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, que ninguna aclaración, ninguna subsanación consta interesada respecto del auto de apertura de juicio oral.

Desde lo anterior, es dable recordar con p.e. SAP 27 Madrid 05.09.16 que las exigencias de tipicidad reclaman la aplicación de un rígido estándar que obliga a interpretar los elementos rectores del tipo de forma estricta, no superando el umbral del significado literal posible de las expresiones que el legislador utiliza para conformar la conducta prohibida.

Es asimismo dable recordar con p.e. STS 2ª 08.05.17, que confirma la anterior: Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana...

No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias.

Desde lo anterior es claro que en el presente caso tales exigencias no se cubren. No constan los elementos que fueron referidos en la, a todas luces, extemporánea fase de informe por la Acusación Particular/ahora recurrente (por lo demás refiriendo en dicha fase cambio de teléfono, pérdida de amistades, cambio de lugares de ocio y cambios de domicilios).

QUINTO.-Para en relación con el pretendido delito de maltrato y el pronunciamiento absolutorio, procede recordar que ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2)'.

Como recoge (y recuerda p.e. SAP 26ª Madrid, recaída en RSV 2413/2018), la STS 31-01-18, Pte Palomo del Arco 'la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novoen apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución', la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada'.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Desde lo anterior, el examen de las actuaciones permite concluir que la sentencia recurrida en modo alguno tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo las pruebas tenidas en consideración esencialmente personales. Aun para en el supuesto de plantearse la cuestión en base a existencia de relatos enfrentados y/o contradictorios, procede recordar que los tales testimonios ( STS 2ª 26.10.01), no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa por el Juez a quo. Ello sin que la pretensión del recurrente pueda prosperar, no apreciándose error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario

Procede asimismo recordar a propósito del considerado principio in dubio pro reo, que no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Es dable significar (p.e. STS 2ª 20.07.1999), que el Alto Tribunal ha sostenido repetidamente que, cuando el Tribunal expresa, directa o indirectamente, su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio 'in dubio pro reo', que, según la STC 30/81 EDJ 1981/30, está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. EDL 1978/3879 -cfr. Sentencia 20-10-96.

SEXTO.-Para en relación con la extensión de la pena impuesta en relación con el delito continuado de amenazas leves (que exclusivamente ubica el Juez a quo en el art. 171.4 CP, f 485), es lo cierto que el referido Juez sin mayor explicitación emplea los términos de persistencia y crudeza, situando, situando la pena, entre otras, en nueve meses de prisión (f 487).

No obstante lo anterior, es dable considerar que, atendido el art. 74.1 CP en relación con el art. 171.4 CP, la pena impuesta lo fue en su límite inferior. Así las cosas, habiendo sido impuesta la pena de prisión en su límite inferior procede recordar con p.e. SSTS de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 que 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adriana contra sentencia de 22.07.19 del Juez del Juzgado de lo Penal 4 de Móstoles (PA 36/2019). Lo anterior declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas con las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.