Sentencia Penal Nº 206/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 532/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : A
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0163424
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 532/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid
Procedimiento Abreviado 296/2019
SENTENCIA Nº 206/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA
D.ª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D.ª JOSEFINA MOLINA MARÍN
En Madrid, a 19 de junio de 2020.
Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Procedimiento
Abreviado nº 296/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, seguido por un delito CONTRA
LA SALUD PÚBLICA; y siendo partes en esta alzada como apelante el acusado, Jacinto , representado por el
Procurador D. José Ramón Pardo Martínez, y defendido por la letrada D.ª Mª José Iturmendi Itxaso; y como
apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Molina Marín, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 39/2020 de 5 de febrero, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 16:05 horas, del día 4 de noviembre de 2018, el acusado Jacinto , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, cuando se encontraba en la c/ Dr. Castelo, de Madrid, vendió a Obdulio , a cambio de 100€, una bolsa con una sustancia y se le ocupó otra bolsa, que analizadas resultaron ser 11,909 y 5,774 grs. de resina de cannabis, con 26'5% y 29'0% de THC respectivamente.

Además se le ocuparon 100€ procedentes de la venta ilícita.

El valor de la sustancia total incautada 17'683 grs. ascendía a 100,79€ en la venta ilegal.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Condeno al acusado Jacinto , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la Salud pública, asimismo definido, a la pena de prisión de ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200€, con arresto sustitutorio en caso de impago de cinco días y al pago de las costas procesales.

Comiso de la droga y el dinero intervenido. De conformidad con los arts. 374 y 127 del CP. a la droga se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas'.



SEGUNDO. - Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día de la fecha para la deliberación y resolución del recurso, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación se plantea en esta alzada, condena al recurrente, Jacinto , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, del art. 368, párrafo segundo del CP, atendiendo a la escasa sustancia intervenida y vendida al testigo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le impone las penas de ocho meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y multa proporcional de 200€ con la responsabilidad personal en caso de impago de 5 días de privación de libertad, y al pago de las costas causadas.

Contra la anterior sentencia se alza la defensa del condenado, alegando, en síntesis, el error en la apreciación de la prueba del que hace derivar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, mencionando 'indebida aplicación del art. 153', que además de no especificar la ley en el que se contiene, estimamos es un mero error, pues dicho precepto nada tiene que ver con los hechos enjuiciados. Así, el discurso que hace sobre este motivo se centra en que la sentencia condenatoria solo se funda en la testifical del agente NUM000 , sin atender a la declaración del testigo comprador, que refirió que no identificó al acusado, exitiendo una tercera persona a la que la policía deja ir sin identificar ni cachear, incautándose al acusado 5 billetes de 20€, cuando el comprador refirió que pagó con dos billetes de 50€, concluyendo que no hay prueba material para condenar al acusado, siendo además la cantidad que se le intervino para su propio consumo. Subsidiariamente estima que debió apreciarse la tentativa, pues no llegó a consumarse la transacción.



SEGUNDO. - El recurso no puede ser estimado.

En referencia al derecho a la presunción de inocencia se exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 65 y 66/08 de 29 de mayo, 111/08 de 22 de septiembre, 66/09 de 9 de marzo, 108/09 de 11 de mayo, 143 y 148/09 de 15 de junio, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre, 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero, 25/11 de 14 de marzo, 111/11 de 4 de julio, 107/11 de 20 de junio, 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 18S/14 de 6 de noviembre y 2/2015, de 19 de enero).

Por tanto, sólo cabría entender infringida la presunción de inocencia si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas ut supra, lo que no se ha producido en el caso sometido a nuestra consideración.



TERCERO. - En efecto, tal y como la sentencia ahora recurrida señala de forma exhaustiva y lógica en el primero de los Fundamentos de Derecho, entiende esta Sala que existe prueba de cargo suficiente para poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Así, la prueba practicada revela respecto del recurrente una situación de flagrancia delictiva: la transacción de droga fue observada por los agentes policiales que prestaban servicio no uniformados, y así lo describió el agente nº NUM001 que como testigo intervino en el plenario, ratificando el atestado, afirmando con rotundidad que el detenido fue la persona que hizo 'el pase' al comprador, y que ellos pudieron observar. Aunque reconoció que a unos 5 o 10 metros se encontraba otro individuo de color, como el acusado, insistió en que dicho individuo 'estaba ajeno' no intervino en los hechos y por eso no se le identificó. Explicó no solo que vio claramente el intercambio que realizó el acusado con el comprador, sino que él identificó a éste último, quién además le señaló como la persona a la que había comprado el hachís. Es cierto que el comprador que como testigo también intervino en el plenario, negó haber señalado al acusado, y también que él pagó con dos billetes de 50€ y al acusado se le intervinieron 5 billetes de 20€, sin embargo su declaración estuvo en todo momento presidida por la incertidumbre, manifestando que se puso muy nervioso cuando apareció la policía, 'que no recuerda que reconociera al comprador', 'creo recordar.', 'que no sabe...'. Por el contrario, el testimonio del agente, fue categórico en cuanto que observó al acusado y al testigo realizar el acto de tráfico ilegal.

Como tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 395/2008 de 27 de junio, y 920/13 de 11 de diciembre), y constituye doctrina reiterada del alto Tribunal, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, como es el caso, pues su declaración resulta imparcial en cuanto que no tenía relación con el acusado, ni ningún interés, viniendo corroborada por la incautación de hachís en poder del comprador, más otra cantidad en poder del propio acusado (sin que exista prueba alguna de que sea consumidor, ni siquiera se ha intentado acreditar), así como los 100€ entregados por su compra, aunque el comprador afirmara que entregó dos billetes de 50€, y lo incautado fueron 5 billetes de 20€, lo que puede responder a su nerviosismo, o al interés por proteger a quién le suministra el hachís; mientras que el comprador, según había reconocido en su declaración efectuada ante el agente NUM000 , que también declaró como testigo, refirió que lo conoce de otras veces, además de reconocer que se puso muy nervioso, y de ahí pueden venir sus errores y contradicciones.

Consecuentemente, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por la Juez a quo, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Juzgador sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de cargo, olvidando, que -como recuerda la STS. 18.7.2013- el hecho de que el Juzgador de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

Por lo que no puede aceptarse la censura del recurrente sobre error de apreciación de la prueba, ni consecuentemente vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto que la juzgadora se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, estando motivada correctamente la condena penal que ha sido impuesta al acusado.

Finalmente, y conforme a reiteradísima Jurisprudencia, no puede apreciarse que se ejecutara en grado de tentativa, pues el delito de tráfico de drogas, es un delito de mera actividad, que abarca el ciclo de la droga en todas sus facetas empezando con los actos de cultivo, y terminando con la posesión con fines de difusión, por lo que cualquier acción que se incluya en los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' colma los requisitos del tipo penal y conlleva su consumación. El delito estará consumado aunque no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial.



CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacinto , contra la sentencia nº 39/2020 de fecha 5 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 296/2019, que se CONFIRMA INTEGRAMENTE, sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos.

Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón.

de Justicia. Doy fe.