Encabezamiento
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0137801
Procedimiento Asunto penal 214/2021 (Recurso de Apelación 180/2021)
Materia:Robo con violencia o intimidación
Apelante / Apelado:D./Dña. Higinio , D./Dña. Gonzalo y D./Dña. Bibiana
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO BATLLO RIPOLL
D./Dña. Marí Juana y D./Dña. Cecilio
PROCURADOR D./Dña. MANUEL EVANGELISTA IZQUIERDO
Apelado:
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 206/2021
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña María José Rodríguez Dupla
Ilmos. Sras. Magistradas:
Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda
Doña María Teresa Chacón Alonso
En Madrid, a 21 de junio 2021
Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado 741/2020 dimanantes de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid -rollo de apelación núm. 180/2021- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Bibiana, Higinio y Gonzalo, mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por los tres acusados contra la sentencia núm. 377/2020, 30 de diciembre, condenatoria por un delito de robo con violencia e intimidación, delito leve de lesiones, un delito de lesiones y un delito de resistencia.
Los recurrentes aparecen representados por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Batllo Ripoll mediando la defensa del Letrado don Juan Carlos Mendoza Tarsitano.
Ha intervenido como acusación particular don Cecilio y doña Marí Juana. Encarnas su representación el Procurador de los Tribunales don Manuel Evangelista Izquierdo asistido del Letrado don Carlos Aránguez Sánchez y en esta instancia también como concurre como parte apelante.
Antecedentes
PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 7ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm. 949/2020 dimanantes del procedimiento abreviado núm. 578/2020 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 43 de Madrid se dicta sentencia, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:
"< Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente probado que los acusados Gonzalo, mayor de edad, nacido en China el día NUM000-1982, con N .I. E NUM001, sin antecedentes penales y situación administrativa regular en nuestro país, Higinio, mayor de edad, nacido en China el día NUM002-1969 y NIE NUM003, sin antecedentes penales y situación administrativa regular en nuestro país y Bibiana, mayor de edad, nacida en China el día NUM004-1982, con NUM005, sin antecedentes penales y situación administrativa irregular en España, previamente concertados en la acción y en el propósito, hacia las 02:00 horas del día 12 de marzo de 2020, con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento económico, se personaron, con la cara tapada con mascarillas y la cabeza cubierta, en el Bar sito en la calle Edgar Neville, 32 de Madrid, regentado por D. Cecilio y D.ª Marí Juana, que se encontraba cerrado al público, y abordaron a D. Cecilio , aprovechando que se encontraba limpiando fuera del local y, con ánimo de menoscabar la integridad física de aquel, le empujaron por la espalda hacía el interior del local y mientras Higinio le encañona con una pistola en la cabeza y Gonzalo le ponía un cuchillo a la altura del corazón, le dijeron que le matarían si no colaboraba y, con unas bridas, le ataron las manos, y le obligaron a introducirse en un aseo dentro del local, donde le propinaron un puñetazo en la boca y le pidieron la entrega de dinero, al tiempo que le introducían un trapo en la boca rompiéndole un diente y aflojándole otro, obteniendo al cachearle las llaves del local.
Los tres acusados, al conocer que Dª Marí Juana estaba encerrada en el interior de una habitación y para obligarla a salir, le dijeron que si no abría la puerta matarían a su marido, y trajeron al mismo para que la convenciera de abrir la puerta, como así hizo liberándole momentáneamente, para ello del trapo en la boca, una vez que salió la Sra. Marí Juana, Gonzalo y Bibiana forcejearon con Dª Marí Juana a fin de atarle las manos con unas bridas, provocando que aquella cayera al suelo donde, Gonzalo y Bibiana se pusieron encima y, como aquella se resistiera, con ánimo de menoscabar su integridad física, Gonzalo le apretó con las manos el cuello, a la vez que la acusada, con el mismo ánimo le propinaba con un cuchillo cortes en la zona del gemelo de la pierna derecha, repitiéndole que si no colaboraba la iba a matar forcejeando en el suelo con Dª Marí Juana que sangraba abundantemente por la pierna, a la que exigieron les entregara dinero y los móviles, entregándoles aquella 50 euros en billetes.
Los acusados no lograron su propósito al intervenir en ese momento funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que vieron salir de esa habitación a Gonzalo vestido de negro y con capucha puesta portando una bolsa que tiró al suelo. La bolsa contenía una gorra con peluca, un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, otro cuchillo estaba en el suelo junto a la bolsa, cuerdas, cinta de carrocero, tres bridas de color negro, una funda de cojín y un cartel de 'cerrado por vacaciones'.
Los agentes requirieron a la acusada Bibiana que depusiera su actitud y se apartara de Dª Marí Juana, haciendo aquella caso omiso, hasta que pudo ser reducida, arrojando 50 euros en un puñado de billetes que sujetaba en la mano.
Y los agentes requirieron a Higinio, que llevaba la cara tapada con una mascarilla vistiendo una cazadora de cuero marrón oscura con capucha y guantes, para que saliera del aseo, haciendo caso omiso hasta que D. Cecilio, que estaba con bridas de color negro en las manos, sentado en la taza del baño y con la boca ensangrentada, le empujó provocando que el acusado cayera al suelo donde, a fin de evitar ser detenido y con absoluto desprecio a la función que los agentes tienen legalmente encomendada, forcejeó con los agentes números NUM006 y NUM007. Luciano llevaba las llaves del local que había quitado al propietario, una mascarilla, bridas y una hoja con datos de entidades bancarias chinas y números de cuenta. En la cisterna del aseo fue encontrada una pistola.
Los acusados portaban tres teléfonos móviles de prepago idénticos. Tres guantes azules y negros idénticos.
La liberación Cecilio se produjo una hora más tarde aproximadamente del momento de llegada de los acusados.
Consecuencia de estos hechos, D, Cecilio sufrió lesiones consistentes en erosión superficial sin sangrado activo en mucosa labial superior que requirieron de una primera asistencia facultativa y sanaron en dos días, ninguno de ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales y sin secuelas apreciadas por el médico forense. Teniendo presupuesto de 2320 euros para restablecimiento del diente nº 11 y la ligera extrusión hacia vestibular del diente nº 21.
Dª Marí Juana sufrió una herida incisa en el tercio medio de la región tibial de 1 cm de longitud, dos lesiones incisas de 0,5 cm de longitud y una herida incisa en la pierna izquierda, en la cara anteromedial de unos 3 cm de longitud, que precisaron, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico de sutura con grapas, tardando en curar ocho días, ninguno de ellos de incapacidad para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela, una cicatriz lineal de 2 cm con signos puntiformes de sutura a ambos lados en el tercio medio de la región antero interna de la pierna derecha.
El Policía Nacional n° NUM007 sufrió un traumatismo en la mano izquierda, artritis postraumática de 5° articulación metacarpo falángica de mano izquierda y eritema a nivel de articulaciones metacarpo falángicas de 2° y 5° dedos, y dolor a la palpación en tendón flexor de 4 y 5 dedo, que requirieron de primera asistencia facultativa y sanaron en ocho días, ninguno de ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.
Y el Policía Nacional NUM006 sufrió una tendinitis del antebrazo derecho, no habiendo sido examinado por el médico forense, pero precisando en todo caso para su curación de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico posterior, sin que consten los días que tardará en sanar de dichas lesiones.
La pistola intervenida es de gas comprimido, reglamentaria y en perfecto funcionamiento, sin que su tenencia precise licencia especial.
También se intervinieron los dos cuchillos utilizados por los acusados y los 50 euros entregados por la perjudicada. Así como un total de tres mascarillas, 5 bridas negras, datos bancarios de bancos chinos, y unos guantes de latex.
Los acusados se encuentran privados de libertad por estos hechos desde el día 12 de marzo de 2020.
Con anterioridad a la celebración del juicio los acusados ingresaron 1.700 euros para pagar indemnizaciones a los perjudicados."<
SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:
"< QUE DEBEMOSCONDENAR, Y, EN CONSECUENCIA, CONDENAMOS,
A)- A cada uno de los tres acusados, Gonzalo, Higinio y Bibiana, por el delito de robo en tentativa del art. 237 , 242.1 y 3 y artículos 16y 62 del Código Penalen concurso ideal medial del art. 77. 1 y 3 CP con delito de detención ilegal del art. 163 CP , con la agravante del artículo 22.2ª CP de disfraz y la atenuante simple de reparación del daño del art. 21. 4ª CP a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMAD. Cecilio, en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de NUEVE AÑOS.
B)- A cada uno de los acusados, Gonzalo, Higinio y Bibiana por el delito leve de lesiones del art. 147.2 CP en la persona de Cecilio, con la concurrencia de la agravante del artículo 22.2ª CP de disfraz y la atenuante simple de reparación del daño del art. 21. 4ª CP , a la pena de TRES MESES DE MULTAcon una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas impagadas.
C) A cada uno de los tres acusados Gonzalo, Higinio y Bibiana por el delito de lesiones con arma del art. 148.1º en relación con el art. 147.1 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante del artículo 22.2ª CP de disfraz y la atenuante simple de reparación del daño del art. 21. 4ª CP a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA, D.ª Marí Juana en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 500 metros por tiempoOCHO AÑOS Y SEIS MESES.
D) Al acusado Higiniopor el delito de resistencia previsto y penado en el art. 556 CP en concurso ideal del art. 77.3 del CP con dos delitos leves de lesiones, previstos y penados en el artículo 147.2 CP con la concurrencia de la agravante del artículo 22.2ª CP de disfraz y la atenuante simple de reparación del daño del art. 21. 4ª CP procede imponer e imponemos la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.
Respecto a la acusada Bibiana, de conformidad con el art. 89.2 CP las penas de prisión impuestas se sustituirán por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años cuando la penada hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o conseguido la libertad condicional.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gonzalo, Higinio y Bibiana, por partes iguales, al pago de dos tercios de las costas procesales, o cuatro sextos de las costas, y a Higinio a una tercera parte de otro sexto de las costas, declarando de oficio, las otras dos partes de ese sexto y la sexta parte restante de las costas. Todo ello incluidas la de la acusación particular.
Que DEBEMOS ABSOLVER y en consecuencia, ABSOLVEMOS a los tres acusados Gonzalo, Higinio y Bibiana del delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal en la persona de Marí Juana, por el que venían acusados.
Que DEBEMOS ABSOLVER y en consecuencia, ABSOLVEMOS a los tres acusados Gonzalo, Higinio y Bibiana del delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal, por el que venían acusados.
Que DEBEMOS ABSOLVER y en consecuencia, ABSOLVEMOS a los tres acusados Gonzalo, Higinio y Bibiana del delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter del Código Penal, por el que venían acusados.
Que DEBEMOS ABSOLVER y en consecuencia, ABSOLVEMOS a los acusados Gonzalo y Bibiana de los dos delitos de atentado contra la autoridad pública del art. 550 y ss. del Código Penal, por el que venían acusados.
RESPONSABILIDAD CIVIL.Los acusados Gonzalo, Higinio y Bibiana deberán indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de 5.000 eurosa D.ª Marí Juana y en 5.000 eurosa Cecilio.
El acusado Higinio deberá indemnizar:
Al policía nacional NUM007, por las lesiones causadas en la cantidad de 400 euros por las lesiones causadas.
A la policía nacional NUM006, por las lesiones, en la cantidad que deberá ser fijada en ejecución de sentencia según las siguientes bases 100 euros por cada uno de los días impeditivos para sus ocupaciones habituales y de 50 euros por cada día no impeditivo.
Para el cumplimiento de las penas impuestas, serán de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que hayan permanecido privados cautelarmente de libertad por esta causa.
Se acuerda el comiso y la destrucción del arma y de los cuchillos intervenidos.
Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia de los condenados."<
TERCERO.-Por la común representación procesal y defensa de los acusados se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que ha sido impugnado tanto por el Ministerio Fiscal, quien interesó el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia y en el mismo sentido la acusación particular mediante escrito fechado en 9 de marzo de 2021.
El recurso de la acusación particular ha sido impugnado en nombre de los acusados en escrito de 12 de marzo de 2021.
CUARTO.-Recibidas las actuaciones en 17 de mayo, se formó el oportuno rollo de apelación conforme a diligencia de ordenación del 20-05-21, se procedió a la designación de Magistrado ponente y quedó establecida la formación del tribunal de conformidad al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 2919.
En la misma DIOR quedó señalado el día 15 de junio de 2021 para la deliberación, votación y fallo de la presente causa, lo que ha tenido efecto.
Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Alza su recurso la Defensa de los acusados motivando que la sentencia habría incurrido en vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24 de la CE) en cuanto a la condena por delito de robo.
Desgrana el motivo planteando que no habría existido prueba de cargo bastante ni idónea sobre los elementos típicos, consecuencia de un juicio de inferencia ilógico y arbitrario. Subsiguiente indebida aplicación del artículo 237 y 242.1 y 3 del CP.
Es desarrollado en la alegación segunda que discurre sobre la declaración de los acusados en el sentido de haber acudido al bar para interpelar al dueños acerca de un giro que debía enviar a China a la madre de uno de los acusados y cuyo dinero no había llegado a destino y a la par sobre el testimonio de la víctimas. Así, don Cecilio afirmó: si venís por dinero que sea 1.000 o 2.000 euros puedo pagar, que ellos le dijeron que no queremos dinero venimos por vosotros por vuestra vida, porque alguien una persona nos ha pagado mucho más que esa cantidad (minuto 1:24:00 de la grabación del juicio en sesión de 30 de noviembre)
Minuto 1:28:00 insistió en negar que hubiese relación por dinero.
La esposa abunda en este orden de cosas pues en el minuto 02:08:00 de la grabación manifiesta que venían de parte de una persona que pagaba para matarles y un 'lío que hubo, no recuerda lo de 50 euros...no querían dinero (minuto 02:09:00).
Además el agente de Policía Nacional NUM006 que el dinero estaba tirado encima de una nevera que hay justo en la puerta del habitáculo donde estaban las señoras' (minuto 01:20:00 del día 9 de diciembre).
El testimonio del agente NUM008 en el minuto 1:35:00 de la sesión del día: 'lo que sacamos de allí es que había una deuda de dinero porque nos encontramos unos papeles que esta persona nos tradujo y había unas cuentas de banco con unas cantidades de dinero, lo que entendimos que era un secuestro para cobrar una deuda'
Según todo ello estaría excluido el propósito de cometer un robo dado que también el agente NUM009 en la citada sesión en el minuto1:02:35 que depuso sobre un hallazgo: 'una hoja con varios números... comprueban que son números de cuentas de un banco chino..'
De estos particulares infiere la Defensa en su alegación tercera que no estaba acreditada una tentativa de robo porque no concurre los elementos del sustrato fáctico de todos los elementos del tipo tanto objetivos como subjetivos y consiguiente indebida aplicación de los preceptos del CP citados supra.
SEGUNDO.-Como motivo segundo, se aborda que la sentencia habría incurrido en vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24 de la CE) en cuanto a la condena por delito de delito de detención ilegal. No hay prueba de cargo bastante ni idónea de sus elementos típicos. Indebida aplicación del artículo 163 del Código Penal. Indebida inaplicación del artículo 8.3 del CP.
Habría datos que excluirían la privación de libertad. La policía se encuentra a Sr. Cecilio con uno de los acusados en el cuarto de baño, solo están juntos y además con arreglo a los testimonios de los agentes PN NUM010:' al asomarnos a la fachada vimos que la puerta del establecimiento estaba abierta..' minuto 00:9: 40 de la sesión del día 9 de diciembre y en el mismo sentido el agente NUM007: ' vemos como el local estaba abierto, a oscuras y vemos al fondo una pequeña luz...' obra en el minuto 00:43:00 de esa sesión. Y agente NUM006: 'baño bastante amplio, es un baño para minusválidos, ... el acusado estaba en el umbral' minuto 01:18:00 de la dicha sesión, lo que enlazaría con lo afirmado por el acusado Higinio que fue la víctima quien propuso ir al cuarto de baño para hablar.
Finalmente la sentencia ha separado indebidamente los hechos, debiendo haber absorbido todos en el delito de conformidad al artículo 8.3 del CP en su previsión relativa a que el precepto más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel y es aplicable al caso, dado que existe una sola víctima no hay desconexión entre la detención y el supuesto robo.
TERCERO.-Preliminar de este órgano colegiado sobre la función de este órgano colegiado.
La STS 254/19 de 21 de mayo, entre otras concordantes, nos recuerda que el órgano revisor ha de observar la convergencia de unos determinados elementos para ratificar el vencimiento del derecho a la presunción de inocencia, consistentes "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.
Más recientemente la STS 601/2020, de 12 de noviembre, nos lo reitera y complementa enfocando el quehacer del órgano de enjuiciamiento y tribunal revisor "741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que los jueces 'a quibus' expresen el sentido de su convicción, razonándolo en términos lógicos, lo que evitará cualquier ejercicio de arbitrariedad en este trascendental apartado de toda sentencia penal, como es el correspondiente a la llamada motivación fáctica. También conviene señalar que este Tribunal Supremo, en fase de recurso de casación, su función se limita a controlar -que no revisar-, dicho proceso deductivo, sin invadir las facultades de apreciación probatoria que al Tribunal que ha presenciado las pruebas, le corresponde de forma exclusiva. En este sentido, hemos dicho que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ha de llevar a cabo una triple comprobación:
1ª. Comprobación de que ciertamente se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).
2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).
3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).
Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre)"<.
Por tanto, la segunda instancia puede revisar la estructura racional de la valoración de la actividad probatoria desplegada en la vista oral en relación a las alegaciones realizadas por la parte, dado que la misma resolución lo impone manteniendo el canon constitucional vigente, ante una hipótesis de ulterior recurso que el Alto Tribunal habría de tomar en consideración con arreglo a los siguientes parámetros:
"b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;
c) en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;
d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos"<.
CUARTO.- La parte ha desagregado la integridad de las pruebas testificales.
La observación completa de los testimonios de las víctimas es que no sólo querían el dinero de la recaudación, por eso uno de los policías vio 50 euros en una de las habitaciones y ello se conecta al documento que abandonaron los asaltantes en cuanto que figuraban cuentas bancarias y unas cantidades de dinero, la inferencia del tribunal ha sido lógica, buscaban algo más que cincuenta euros, pero su objetivo era obtener un beneficio económico de mayor nivel, véase que hasta planearon colocar un cartel en el bar que hacía constar cerrado por vacaciones, lo cual pone de manifiesto que la actuación depredadora se pronosticaba larga.
Además el testigo Octavio a quien llamó la esposa atestiguó en el plenario que les pidieron dinero, número de cuenta. En Instrucción ambas víctimas afirmaron que les pidieron dinero, en la vista que ellos ofrecieron dinero, que fue rechazado por las cantidades ofrecidas, lo que se conecta a una extracción de las cuentas bancarias. No existe duda sobre la exigencia de dinero porque se oyó el audio remitido a este testigo por la señora traducido como: 'Que están atracando que venga corriendo'.
Por otro lado las expresiones que recogen en boca de los asaltantes como si se tratara de un encargo para acabar con su vida, sólo advierten para cualquier persona común que buscaban amedrentar por vía de amenaza, que alternaron con los ataques a la integridad física de ambos dueños del establecimiento, incluyendo empleo de cuchillo sobre ella y sobre el esposo, sujeción con bridas, amordazamiento y puñetazo en la boca, que constituyen fácticos que reúnen el requisito del despliegue de violencia e intimidación a fin de obtener un beneficio económico que no ha podido ser concretado, habida cuenta que no consiguieron su objetivo ante la llegada de la policía por llamada de socorro de un amigo de la pareja, antes de abandonar el despacho ante las advertencias de que su esposo corría peligro si no salía, lo que es recogido en el FJ primero: "<Hemos contado con la declaración del testigo Don Octavio, dicho testigo es quién aviso a la policía de los hechos que estaban sucediendo en el bar. Fue llamado a las 2:27 de la madrugada del día 12 de marzo de 2020, -consta la hora de la llamada en su móvil que fue exhibida en sala-, por la Sra. Marí Juana, que se encerró en una oficina, observando los movimientos de los atacantes y el hecho de que su marido estaba desaparecido y le suplicó llamase a la policía. Oímos en directo el audio de la llamada que fue traducido en sala, y en el que apreciamos el terror de la Sra. Marí Juana. A consecuencia de esta llamada, registrada a las 2:30 de la madrugada del día 12/03/2020, la policía fue alertada y comisionada para intervenir "<.La llamada constituye un elemento que corrobora el testimonio de la señora, sobre la intimidación aplicada a su persona, exigiéndole que abandonar el despacho donde estaba refugiada, debiendo colegirse que cuando dice en algún momento de su testimonio, que no querían dinero, se referían que no era dinero exclusivo proveniente de la recaudación, cuando ella les había entregado 50 euros.
Y eso es así por el tiempo transcurrido desde que se personan en el bar y despliegan sus violencias contra el dueño sobre las 2 de la mañana, pongamos algo más tarde, hasta la llamada de auxilio que se produce a las 2:27 horas, llegando los agentes a los 2: 30 horas aproximadamente, han dispuesto de tiempo para hacerse con la recaudación, ocurriendo durante esos tres minutos el despliegue de las violencias contra la señora, no despreciado sino tomado por insuficiente los 50 euros entregados, de hecho también había dinero en la cisterna, lo que es congruente con ese fragmento del testimonio, valorando otros elementos derivados de la documental y no sólo lo que pudieran pensar los agentes sobre si era un asunto de 'deudas de dinero', puesto que el citado documento no evidencia que se tratara de un supuesto de extorsión, aunque fuera localizado en la persona del acusado Higinio.
Los primeros ataques tuvieron lugar durante un tiempo sin que la esposa se apercibiera de inmediato, lo que revela la coherencia entre los testimonios, del esposo quien durante un rato estuvo el sólo a merced de los agresores, declarando la esposa lo que refleja la sentencia que atestiguó "< tardaba más de lo normal y vio a una mujer dentro bar con mascarilla, vio que dos hombres sacaron y volvieron a meter a su marido en el baño" véase página 12.
La resolución ha dado cumplimiento a las exigencias de la STS 269/19, de 28 de mayo, en el que se ha ponderado varias pruebas, en cuanto que el análisis "< debe realizarse de forma conjunta sin desagregar sus componentes. Como señala el Tribunal Constitucional (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ' [...] nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)[...]'"<, habiendo incluido con potencia incriminatoria las declaraciones testificales de los agentes policiales que dotan de fuerza incriminatoria las acciones violentas sufridas por las víctimas, pues comprueban su situación, así reza la sentencia en su folio 13 en relación al PN NUM007: " vio a las dos mujeres en el interior una sobre la otra forcejeando y la que estaba debajo estaba sangrando"> en cuanto al PN NUM009 " encontró en las ropas del detenido que cacheó Higinio, unas bridas similares a las que llevaba el dueño del local"< no habían despreciado el dinero, pues además de que hubiera visto dinero la agente NUM006 junto a la nevera como ejemplifica el recurso de su testimonio, donde se hallaron a la pareja joven, también "< vio dinero y pistola en la cisterna del aseo" véase página 13, donde se hallaba el hombre de edad, lo que pone de manifiesto que no se trataba de un desprecio al dinero localizado sino de acciones acumulativas de los tres en busca de mejor botín.
En suma la prueba no sólo es suficiente, sino que es plena por su naturaleza sin que se hayan observado sesgos relevantes en los testimonios que devalúen el juicio de tipicidad efectuado.
QUINTO.-La parte ha desagregado la integridad de las pruebas testificales en lo que se refiere al delito de detención ilegal sufrido por la persona de don Cecilio. La situación vivida por la víctima de manos de unos de los partícipes en el asalto del bar, Higinio no puede quedar absorbida por el delito pluriofensivo contra el patrimonio y su libertad, puesto que recordemos que tenía las manos atadas con bridas, amordazado con una toalla y que por lo menos esta situación rebasó ampliamente la media hora y como elemento de corroboración es que portaban más bridas para inmovilizar a la señora, cuerdas y cinta de carrocero (dato que también trata la instancia en otro epígrafe) agregando este tribunal que cabe representar que se iba a producir un secuestro más dilatado puesto que pensaban cerrar el bar si era necesario en las horas de apertura al público, valiéndose del cartel de aviso que les fue ocupado en la bolsa que portaban.
Validamos el silogismo deductivo de la instancia para inferir la concurrencia de los elementos que describe el artículo 163 del CP al constatar en el folio 16 que "< El delito de robo con violencia e intimidación en concurso con delito de detención ilegal ha sido contemplado, entre otras en la STS 322/2020 de 17/06/2020 que aplica el concurso medial entre ambos delitos y recuerda la doctrina jurisprudencial sobre dicho concurso:
'Lo que determina el exceso en la retención de las víctimas y sus hijos por encima del tiempo que se puede estimar 'prudencial' para perpetrar el delito de robo en casa habitada, y que existe un plus en la actuación contra el patrimonio, al adicionar la retención de los moradores de modo indebido y con el temor que ello provocó en las víctimas que evidencia el mayor reproche penal con que el Tribunal castiga el resultado de hechos probados.
Todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una cierta limitación de la libertad ambulatoria del ofendido al que durante la comisión del hecho no se le permite moverse del lugar o se le traslada a otro para obtener el lucro propio de esta clase de infracciones, pero cuando la duración de esa privación de libertad es excesiva concurre con el robo el delito de detención ilegal, ambos englobados antes en la figura compleja de robo con toma de rehenes, y ahora ordinariamente en régimen de concurso ideal porque se superponen las acciones propias de la privación de libertad con las generadoras del atentado contra la propiedad, de tal manera que se puede afirmar que hay un solo hecho -- art. 77 CP -- ( STS de 3 Mar. 1999 ).'
...la doctrina jurisprudencial acerca de la coexistencia del delito de robo con la privación transitoria de libertad, que supone, en algunos casos, la comisión de delitos contra el patrimonio cuando las víctimas quedan sujetas en espacio temporal mientras se perpetra el acto del robo, acudiendo a los supuestos diferenciales cuando, en unos casos, la situación es tan estrecha en el tiempo que se produce la absorción de la privación de libertad con el propio delito de robo, y en otros es tan relevante que hay que acudir al concurso medial del art. 77 CP .'
En nuestro caso, la actuación de los acusados desborda el desvalor de acción del delito más complejo que es el robo violento, de forma que ha de ser aplicado el concurso medial por exceso. El grado de violencia desplegado, la situación de temor prolongada en el tiempo, que fue apreciada tanto en las declaraciones de las víctimas, como por los testigos que acudieron en su auxilio y en la llamada efectuada por una de las víctimas a su auxiliador, hacen que se desborden los limites absorbentes de la violencia propia del robo violento que incluye cierta privación de libertad de movimientos. El periodo de tiempo transcurrido entre la entrada de los acusados, las dos de la mañana y la efectiva liberación de alcanzó aproximadamente una hora, dato que nuevamente avala la consideración del concurso medial."<Reiteramos que aun reducido a cuarenta minutos hasta que es localizado por los agentes, el margen temporal comporta un exceso y era absolutamente desproporcionada la restricción física ejercida, bastando la exhibición de las armas y el golpe recibido en la cara, siendo elementos que conducen a revalidar su juicio de tipicidad que enerva la aplicación del principio de consunción.
La circunstancia de que el bar aun estuviera abierto según testimonian los agentes no es óbice para estimar que el esposo padeció privación física por el cumulo de injerencias físicas efectuadas sobre su persona.
SEXTO.-Se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de lesiones con arma del artículo 148.1º en relación con el artículo 147.1 del CP en relación al acusado Higinio. No hay prueba bastante de su participación el delito de lesiones sufridas por doña Marí Juana, puesto que la señora que sufrió la lesión por efecto del cuchillo se refleja la acción en los hechos probados como "< Los tres acusados, al conocer que Dª Marí Juana estaba encerrada en el interior de una habitación y para obligarla a salir, le dijeron que si no abría la puerta matarían a su marido, y trajeron al mismo para que la convenciera de abrir la puerta, como así hizo liberándole momentáneamente, para ello del trapo en la boca, una vez que salió la Sra. Marí Juana, Gonzalo y Bibiana forcejearon con Dª Marí Juana a fin de atarle las manos con unas bridas, provocando que aquella cayera al suelo donde, Gonzalo y Bibiana se pusieron encima y, como aquella se resistiera, con ánimo de menoscabar su integridad física, le apretó con las manos el cuello, a la vez que la acusada, con el mismo ánimo le propinaba con un cuchillo cortes en la zona del gemelo de la pierna derecha, repitiéndole que si no colaboraba la iba a matar forcejeando en el suelo con Dª Marí Juana que sangraba abundantemente por la pierna, a la que exigieron les entregara dinero y los móviles, entregándoles aquella 50 euros en billetes."<
El recurso destaca que el tercer acusado permaneció ajeno a la secuencia, discutiendo que haya una acción conjunta, dado el tratamiento que ha realizado la sala sobre la participación en todos los hechos que han dado lugar la calificación de concurso medial entre el delito de robo y el delito de detención ilegal, y en los delitos en régimen de concurso real, tanto las lesiones más leves del esposo, que se atribuyen a los tres al igual como las sufridas por la esposa. Afirma que no hay aportación relevante de este acusado en la lesión producida.
SÉPTIMO.-Como está probado el acuerdo de voluntades para obtener un lucro mediante el ejercicio de violencia e intimidación, el régimen de la participación es el mismo para todos los intervinientes en el complejo delictivo, que se resuelve conforme a los distintos regímenes concursarles. Existiendo un objetivo conjunto, la violencia es instrumento para atacar el bien jurídico protegido y se contiene en la secuencia delictiva que se produce en unidad de acto contra el patrimonio y la libertad, y en consecuencia, también contra la integridad física, por mor de la teoría del acuerdo previo básico, siempre que las desviaciones puedan considerarse previsibles, con cita de la STS 315/2020.
Afirma que no hay aportación relevante de su patrocinado, pero lo que resulta relevante es el marco del acuerdo, y en aplicación del mismo del delito leve de lesiones del esposo, también responden como autores los otros dos acusados, lo que sucede a la inversa en el delito de lesiones graves, pues el dolo del acuerdo de voluntades abarca "La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11 de octubre, 'ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca'. En sentido similar la STS nº 417/1998, de 24 de marzo y la STS nº 474/2005, de 17 de marzo, entre otras. En la STS 474/2013, de 24 de mayo, dijimos que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). Además, otro de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal. "< Vide STS 438/21, de 30 de mayo. En el supuesto, los tres autores se repartieron el hostigamiento a las víctimas, lo que redunda en la responsabilidad a título de coautor de este recurrente.
OCTAVO.-Indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del CP. Consiguiente indebida inaplicación del artículo 66.1.2ª y 7ª del CP. Arbitrariedad y deficiencia de motivación. Destaca que los acusados consignaron 1700 euros y se aplica porque es la cantidad que coincide respecto a la solicitud de la acusación pública.
Es palmario que no se ha concedido la atenuación privilegiada porque se ha condenado a otras cantidades en materia de responsabilidad civil.
El motivo no ha lugar, es evidente que la acusación particular reclamaba indemnizaciones por daño moral, por lo que ante la discrepancia entre ambas acusaciones, se debería haber consignado parcialmente una cantidad por daño moral, por lo que la aportación es relevante, pero no contempla todo el daño causado, y nunca fue significativa a la vista de la postulación de la acusación que ha sido parcialmente admitida por la Sala, de ahí que sea correcto el grado de atenuación de responsabilidad dispensado. Pues para la atenuante muy cualificada, hubiera sido necesario abordar al menos parcialmente las peticiones de la acusación particular ( que comprendían daño moral y sustitución de piezas dentarias) pues la reparación simple con arreglo a la citada STS 631/20 se objetiva con arreglo al rango indemnizatorio de la acusación pública, no siendo la solución del tribunal ayuna de motivación o contradictoria en la aplicación doctrinal para la aplicación de la atenuante básica.
NOVENO.-La acusación particular atribuye a la sentencia el error iuris por indebida aplicación( realmente se trata de inaplicación del artículo 150 del CP.
El relato de hechos probados de la sentencia establece que fruto del puñetazo propinado en la boca a su patrocinado, le rompieron un diente y le aflojaron otro, mientras que en el FJ jurídico se concluye que como la Forense no apreció nexo de causalidad entre la agresión y el resultado, no se aplica el artículo 150 del CP que prevé la agravación por pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal. Solicita pena de seis años para cada uno de los acusados, las accesorias y la prohibición de acercarse a la víctima durante diez años y un incremento de la indemnización a 10.000 euros.
Como se insta un agravamiento de la condena, hemos de atenernos a la valoración de la prueba personal aplicada a la pericial de la forense, sin que se haya ofrecido un informe pericial en controversia. Sobre la premisa de la prueba practicada y una valoración que no es irracional, pues la edad del ofendido pudo jugar un papel en la pérdida de adherencia del diente acontecida después del puñetazo aunque fuera sin solución de continuidad, factor que se percibe del dictamen forense, por ello no se objetiva motivo para anular la resolución por la razón que hemos apuntado y por otro lado, el tribunal de apelación no puede incrementar la condena impuesta, por mor del artículo 792.2 segundo párrafo de la LECrim.
Concerniente al incremento de la indemnización, a falta de mayores explicaciones, no ha lugar a revisar el quantum, pues se ha impuesto resarcimiento por los días invertidos en curación (100 euros), las sustitución de dos piezas dentarias, al ser necesario sustituir la ya perdida y otra que se ha de extraer, que requieren 2320 euros y el resto hasta 5000 euros por daño, que se considera proporcional al sufrimiento y humillación padecidos con motivo de las lesiones inferidas.
DÉCIMO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto en nombre de Gonzalo, Higinio y Bibiana por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Batllo Ripoll.
DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto en nombre de don Cecilio y doña Marí Juana por el Procurador de los Tribunales don Manuel Evangelista Izquierdo.
ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NUM. 377/2020, DE 30 DE DICIEMBRE, DICTADA POR LA SECCIÓN 4ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.
DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.
Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.
