Sentencia Penal Nº 206/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 8/2022 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 206/22.

=============================================

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

DÑA. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ

=============================================

En la Ciudad de Almería, a 23 de Mayo de 2022.

La Sección Tercerade esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación,Rollo nº 8 de 2022, el Procedimiento Abreviado nº 368/2020, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por un delito de lesiones.

Intervienen como apelantes los acusados D. Arcadio, D. Arsenio y D. Augusto, representados por la Procuradora Dña. María del Mar Saldaña Fernández, y defendidos por el Letrado D. María Nieves Giménez Torres.

Interviene como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 15 de Noviembre de 2021 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Sobre las 22:00 horas del 4 de agosto de 2.019, Arcadio, Augusto y Arsenio, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el transcurso de una discusión con un vecino, Benedicto, le golpearon causándole lesiones consistentes en contusión en mejilla derecha con hematoma, dolor en mentón y odontalgia con pérdida de la pieza dentaria 33, que precisaron para su sanidad de tratamiento médico, consistente en compostura de prótesis dentaria por odontólogo, siendo el tiempo de estabilización lesional de 7 días, quedándole como secuela la perdida de aquel diente. '

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Arcadio, a Augusto y a Arsenio como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones con la concurrencia de abuso de superioridad, a la pena de 2 años meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el mismo periodo de tiempo, prohibición de aproximarse, a 100 metros, a Benedicto cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, a su domiclio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar por el frecuentado así como prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 3 años. Asímismo se les condena a indemnizar conjunta y solicdariamente a Benedicto en la suma de 880 €, más intereses legales en la forma que se determina en el fundamente de derecho quinto. Con imposición de costas a partes iguales incluidas las de la Acusación Particular.'

Con fecha 24 de noviembre de 2.021 se dictó Auto aclarando el fallo de la Sentencia dictada en esta causa, en el sentido de donde se expresa ' la pena de 2 años meses de prisión'debe decir 'la pena de 2 años de prisión.'

CUARTO.-La representación procesal del acusado interpuso frente a dicha resolución recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y la Acusación lo impugnaron, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para deliberación y votación el día de la fecha.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia por la que se les condena como autores de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal, se alzan en apelación los acusados interesando se revoque y se les absuelva, con base en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo. 2) Vulneración del art. 147.1 del Código Penal y del principio de proporcionalidad y 3) Indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesaron la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Como primer motivo de su recurso los recurrentes alegan que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia como consecuencia de la errónea valoración de la prueba, argumentando en resumen que existen muchas contradicciones en las declaraciones del perjudicado, D. Benedicto, y que la misma no reúne los requisitos que se exigen jurisprudencialmente para ser considerada prueba de cargo suficiente para el dictado de una sentencia de condena. Así, afirma que la misma no es persistente, que incurre en múltiples contradicciones como, por ejemplo, el lugar del cuerpo donde fue agredido, que existe un móvil espurio consistente en que el propietario le ha manifestado que no puede aparcar en la plaza de garaje (siendo éste el motivo del altercado), que estaba ebrio y que no consta relación de casualidad entre la pieza dentaria y la supuesta agresión, no existiendo prueba alguna que corrobore su relato. Insiste en que el relato de los acusados es totalmente coherente y creíble, encajando perfectamente con el testimonio de la testigo Dña. Teodora.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental en el proceso penal, pues en un Estado social y democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS núm 356/2010 de 27 de abril de 2010).

El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ( STS de 3-3-06).

Al hilo del último de los requisitos mencionados, de manera reiterada ha expresado la Sala que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Dicho de otro modo, no es cometido del Tribunal formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del órgano de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. En función de lo que se alegue, lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

El Juzgado considera acreditados los hechos objeto de acusación sobre la base de las pruebas practicadas en el plenario, que consistieron en la declaración del testigo-perjudicado, así como en el examen de los acusados, la testifical de Dña. Teodora, puestos en relación con los informes médico y médico forense unidos a las actuaciones.

Los recurrentes cuestionan los razonamientos del Juzgado entendiendo que existen contradicciones en la declaración del perjudicado, que además existía un ánimo espurio y que su relato no resulta verosímil.

La declaración de la víctima, según tiene pacíficamente reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible (por todas, SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre y SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Así, la STS núm. 886/2021 de 17 noviembre, recuerda la STS 467/2020, de 21 de septiembre, con cita de otros precedentes, afirmando que 'la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Y concretábamos 'su alto valor incriminatorio '... no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba'(cfr. SSTS 648/2020, 20 de diciembre; 589/2019, 28 de noviembre; 305/2017, 27 de abril; 789/2016, 20 de octubre y 636/2015, 27 de octubre, por citar algunos de los numerosos precedentes en este sentido).

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración,pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 480/2016 de 02/06/2016).

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 sobre los criterios o parámetros a apreciar por el Tribunal de enjuiciamiento a la hora de tener en cuenta la percepción de cómo declara la víctima para llevar a cabo la valoración sobre su credibilidad.

Sin embargo, leídas con atención las diferentes declaraciones a lo largo de la instrucción de la causa y vistas las declaraciones del testigo-perjudicado en el acto del juicio oral, se comprueba que es coherente, y coincidente en lo esencial, siendo las presuntas contradicciones señaladas artificiosas y sacadas de contexto dado que cuando se relatan unos hechos no puede pretenderse que de forma milimétrica se reproduzcan los detalles con total identidad e igualdad de palabras, como si de un poema previamente memorizado se tratara, debiendo tenerse en cuenta además en este caso la intermediación del interprete en todo momento que dificulta en ocasiones la precisión en la correlación pregunta-respuesta. Así, tan solo pretenden los recurrentes que las pruebas articuladas en este caso se valoren de forma distinta y favorable a sus intereses, sustituyéndose de esa forma la valoración realizada por la Juzgadora a quo.

Así por ejemplo se interpreta en la Sentencia del Tribunal Supremo 773/2013, de 21 de octubre, según la cual: ' La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre ).'

Examinada la grabación de la vista, el acusado D. Arcadio dijo que estaba en el interior de su domicilio y D. Benedicto estaba en el patio, que aparcó en el sitio del aparcamiento suyo y que tuvo una discusión con su mujer (de D. Arcadio), que como ellos dos estaban discutiendo y él vio que una de las niñas lloraba, salió y cogió a la niña, que él en ningún momento le pegó, ni discutió con él, solo cogió a la niña. Se coincide plenamente con la Juzgadora a quo en que resulta poco creíble que no interviniera en la discusión que se había originado entre el perjudicado y su mujer, y no explica en absoluto su versión de los hechos las lesiones que efectivamente el perjudicado presentó.

Por otra parte, D. Arsenio afirmó que estaba en su casa cuando sucedieron los hechos con su mujer Dña. Teodora, lo que se contradice frontalmente con lo que declaró en el acto del juicio al que compareció como testigo, su mujer. La misma afirmó en el acto del juicio que D. Benedicto y ella discutieron por el tema del aparcamiento y la insultó y se puso agresivo con ella, de forma totalmente contradictoria con lo manifestado con su marido que no la sitúa en el lugar de los hechos.

D. Augusto afirmó que el denunciante estaba discutiendo con su madre y su hermana pequeña y él se acercó para decirle que se tranquilizara, y que su mujer (de D. Benedicto) le agarró por el brazo y la boca y se lo llevó a la casa. Coincidimos plenamente con la Magistrada a quo que no resulta en absoluto creíble que las lesiones que presentó el denunciante pudieran ser como consecuencia de que su mujer le agarrara de la boca.

Por su parte, el perjudicado, D. Benedicto manifestó en el acto del juicio que cuando sobre las diez menos algo fue a aparcar el coche en el patio interior no pudo porque habían puesto un columpio, que intentaron meter el coche en la plaza, que aparcaron delante del columpio y cuando quiso cerrar la puerta del coche los tres acusados salieron y escuchó a Arcadio diciendo 'voy a hablar con éste' y cuando se levantó, (estaba agachado para cerrar el portón), le dio un puñetazo, que le dieron los tres. Afirmó no haber discutido con la mujer de D. Arcadio.

No se observa contradicción alguna de carácter esencial en la declaración del perjudicado. Así, en sede policial cuando interpone su denuncia relata que entre los tres acusados le dieron golpes por todo el cuerpo, lo que no constituye una contradicción sino únicamente una afirmación genérica que luego el testigo-perjudicado matiza y detalla, a lo largo del procedimiento, afirmando en su declaración en sede de instrucción que ' Arcadio le golpeo en la cara y los demás en la nuca y la espalda' (folio 54).

Las contradicciones observadas por los recurrentes son simples interpretaciones interesadas sacadas totalmente de contexto como se ha explicado, coincidiendo plenamente con la Juzgadora a quo en la valoración de la declaración y percibiéndose su testimonio como totalmente imparcial y desinteresado, pues incluso uno de los acusados incide en que eran amigos previamente a los hechos, y siendo avalado y corroborado el mismo con el parte de lesiones y el informe de sanidad forense que obran en la causa, prueba plenamente objetiva que acredita la agresión de la que D. Benedicto fue víctima.

Efectivamente al folio 29 de la causa se documenta por parte del médico forense la existencia de 'contusión en mejilla derecha con hematoma. Dolor en mentón, Odontalgia con pérdida pieza dentaria 33.' las citadas lesiones únicamente se explican con el testimonio de la víctima.

Igualmente también queda constancia en el atestado instruido (folio 8 de la causa) que el perjudicado dio aviso para que se personaran los agentes manifestando a estos ya desde un primer momento que había sido agredido por los tres acusados, siendo totalmente indiferente si fue el propio perjudicado personalmente quien realizó la llamada o su esposa, dado que lo que consta cuando llegaron los agentes es que el perjudicado se identificó como el requirente y la persona que había sido agredida.

Tampoco resulta, en absoluto, creíble la versión de los hechos de los acusados pues se observan importantes contradicciones, sobre todo la presencia o no de la testigo Dña. Teodora en el lugar de los hechos, y no explica en absoluto las lesiones que el perjudicado presentó ni la razón por la que éste, o su mujer, avisaron a la fuerza pública.

En conclusión la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quo es totalmente acertada, quedando destruida la presunción de inocencia al existir prueba de cargo suficiente para ello.

En cuanto a la invocación que se hace del principio in dubio pro reo, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que únicamente puede estimarse infringido el mismo en su aspecto normativo cuando, reconociendo el órgano sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el órgano sentenciador no alberga duda alguna. Dicho de otro modo, el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (por todas, SSTS 649/2003, de 9 de mayo y 7654/2012, de 20 de noviembre).

TERCERO.-Se discute también en el recurso presentado la relación de causalidad existente entre la lesión que consta en el informe forense, concretamente la referida a la pérdida de la pieza dental y la supuesta agresión arguyendo que la citada lesión, desconociéndose incluso la fecha de la pérdida, no se refleja en el parte de asistencia de urgencias dónde se dice que presenta tan solo una hematoma para cuya curación es solo necesaria una primera asistencia facultativa, tratándose entonces de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal.

No llevan, sin embargo, razón los recurrentes dada la claridad del informe forense que obra en la causa, no impugnado en ningún momento por la defensa. En el citado informe se puede leer con claridad (folio 29 de la causa) que las lesiones consistieron en 'contusión en mejilla derecha con hematoma. Dolor en mentón, Odontalgia con pérdida pieza dentaria 33', así como que precisaron para su curación tratamiento médico consistente en antiinflamatorios y compostura de prótesis dentaria por odontólogo. El informe forense tiene fecha de 18 de octubre de 2.019 lo que hace suponer que anteriormente a la citada fecha ya se había producido la pérdida dentaria y se había realizado el tratamiento médico. Además, lo cierto es que resulta totalmente creíble el relato del perjudicado respecto del hecho de que la pérdida del diente se produjo pocos días después de la agresión porque ya en el parte de asistencia de urgencias, que tiene lugar inmediatamente después de la agresión, se indica que presenta tatuaje de dientes en región interna de la mejilla derecha (hematoma), al folio 14 de la causa, totalmente indicativo de que se había producido un importante impacto en el diente como consecuencia de la agresión, lo que hace que se considere sobradamente acreditada la relación de causalidad y deba, en consecuencia, ser rechazado el motivo.

CUARTO.-Se alega, por último, la indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal en el caso de los acusados.

El alegato tampoco puede ser acogido.

Tal y como señala la STS de 27 de octubre de 2021, 'el abuso de superioridad concurre cuando una eventual defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito ( SSTS 16/2012, de 20 de enero o 683/2013, de 23 de julio, entre muchas otras).

La circunstancia agravante encuentra su fundamento en la prepotencia del sujeto activo o el abuso sobre su víctima. Debe existir un desequilibrio notorio entre las situaciones de poder de los sujetos implicados en el delito, con una potenciación agresiva del autor que favorezca que su acción prospere frente a un sujeto pasivo que se encuentra en situación normal o debilitada, de suerte que en nuestra STS 926/1998, de 4 de julio, proclamábamos que no cabe apreciar esta circunstancia en aquellos supuestos en los que la potencia extraordinaria sea necesaria para la realización del propósito delictivo.'

Como recuerda la STS núm. 922/2012, de 4 de diciembre (con cita de las SSTS 863/2015, de 30 de diciembre; 93/2012, de 16 de febrero; 1221/2011, de 15 de noviembre; 1236/2011, de 22 de noviembre y 1390/2011, de 27 de noviembre), y más recientemente la STS 711/2021, de 21 de septiembre, la agravante de abuso de superioridad requiere así de los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo, consistente en una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado, esto es, esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando.

3) Un requisito subjetivo, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito y

4) Un requisito excluyente, que entraña que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el presente caso la agresión conjunta de tres personas, siendo que entre las tres agredieron al perjudicado, permite afirmar la existencia de un notable desequilibrio de fuerzas a favor de los agresores y una correlativa disminución de las posibilidades defensivas del perjudicado, que si bien no estaban del todo anuladas sí seriamente mermadas por la superioridad numérica de agresores, pues pese a que su mujer estaba presente no pudo hacer mucho más que intentar llevar a su marido a casa, siendo esta circunstancia de sobra conocida y aprovechada por los autores para la ejecución del delito, lo que justifica la procedencia de la agravación.

QUINTO.-En virtud de lo razonado el recurso ha de ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, sin que se aprecien, no obstante, razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Arcadio, D. Arsenio y D. Augusto contra la sentencia dictada con fecha de 15 de Noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.