Sentencia Penal Nº 206/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 206/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0169359

Procedimiento Asunto 206/2022 (Recurso de Apelación 169/2022)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Teofilo

PROCURADOR D./Dña. AGUEDA MARIA MESEGUER GUILLEN

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 206/2022

ILMA SRA PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 1469/2021, sentencia de fecha 29/11/2021 en la que se declara probados los siguientes hechos:

'UNICO. Sobre las 15.15 h. del 25 de julio de 2021, el acusado Teofilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Adolfo Suárez en un vuelo procedente de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) portando dos maletas en cuyas barras se ocultaban 16 paquetes conteniendo 213 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 84,1 por ciento y 467 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 82,9 por ciento, lo que supone un total de 566,276 gr. de cocaína en términos de pureza, sustancia que estaba destinada al tráfico ilícito de estupefacientes, siendo su valor aproximado en el mercado ilícito en la venta al por mayor de 34.037,23 euros.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Teofilo como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE DROGAS CAUSANTES DE GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 5 AÑOS Y 1 MES DE PRISION, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 40.000 EUROS y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES'.

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Teofilo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. -Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 12/05/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 31/05/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de don Teofilo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de drogas causantes de grave daño a la salud, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A ) Ruptura de la cadena de custodia, resaltando que habiéndose intervenido la sustancia estupefaciente el día 25 de julio de 2021 no es llevada al Instituto Nacional de Toxicología hasta el 19 de agosto de 2021, lapso de tiempo que considera excesivo y no justificado y entiende permite especular sobre lo que pudo haber sucedido con la sustancia intervenida durante su estancia o depósito en las dependencias policiales, considerando factible que la sustancia analizada no sea la misma que la que consta como intervenida en el atestado, máxime cuando considera existe una diferencia entre las sustancias incautadas y las que se analizaron, siendo controvertido además donde está la droga durante ese tiempo , quien la custodia , quien la saca de la caja fuerte y quién la entrega a los agentes para llevarla al área de sanidad. Incide en que se ha establecido una duda razonable sobre la cadena de custodia y más considerando que el mismo día de la intervención a su representado, en el aeropuerto y en ese mismo vuelo se practicaron más intervenciones, incautando droga a otras 3 personas con el mismo modus operandi.

B) Vulneración del principio in dubio pro-reo. Error de tipicidad en la conducta

Expone el recurrente que ni la cantidad de la droga ni su ubicación permiten deducir una finalidad de transmisión, teniendo en cuenta que no se han observado actos dirigidos a la distribución de la sustancia estupefaciente. No se han encontrado útiles u objetos que sean indicativos de una vocación de transmisión de la sustancia, ni efectos preparados para su difusión a terceros, sin que tampoco se haya ocupado al acusado dinero ni bienes incongruentes con su posición económica, ni constatado que el mismo llevase un ritmo de vida impropio de las actividades a las que se dedica. Señala, que su representado desconocía que llevaba la droga, refiriendo que la sustancia estupefaciente se encontraba en las barras de la maleta, no en el interior de esta y que cualquier persona pudiera haberla manipulado. Concluye en que la conducta del acusado no entra dentro del tipo penal del 368 del CP, máxime cuando de los hechos probados no establece que la sustancia estaba destinada a terceras personas

Indica además que el artículo 368 del Código penal no subsume la figura de los intermediarios o 'mulas' encargados de transportar la droga, en su propio cuerpo o por otros medios, con un claro ánimo de lucro como contraprestación, por lo que alega que la condición de su representado 'de intermediario entre dos partes exime su encaje en el tipo penal'.

C). - Error de prohibición invencible, incidiendo en que su representado desconocía que en las barras de la maleta llevaba droga escondida, insistiendo en que dichas barras estaban fuera de la maleta, hallándose está cerrada con llave y en que detuvieron a 4 personas en el mismo vuelo con el mismo modus operandi. Añade que el acusado no tiene formación ni antecedentes por delitos contra la salud pública.

D). - Nulidad de la sentencia. Vulneración del principio de presunción de inocencia. Falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento de las máximas de experiencia.

Señala el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba con respecto a su representado quien desconocía que la droga estaba en las barras de fuera de la maleta, desconociendo la ilicitud de la sustancia y de su destino, habiéndose omitido el análisis de pruebas documentales en autos, no reflejando las detenciones de otras personas procedentes del mismo vuelo con el mismo modus operandi, sin que se haya acreditado donde estaba el resto de droga intervenida a los demás pasajeros del mismo vuelo y como realizaron la separación entre una droga de un pasajero y la del otro pasajero. No realizando tampoco la sentencia una motivación fáctica sobre la declaración de su representado, que refiere cumplía con los criterios de verosimilitud, objetivad y persistencia. Todo lo que entiende debe conllevar la nulidad del procedimiento y celebración de un nuevo juicio.

E). -Falta de proporcionalidad de la pena impuesta, apuntando que, no se encuentra razonada la extensión de la pena en 5 años y un día de prisión considerando que el tipo penal del 368 del CP prevé una pena de prisión de 3 a 6 años. Entiende que la pena proporcional a los hechos y a la droga intervenida seria de 3 años y 1 mes, que es la que le correspondería legalmente atendiendo al factum de la sentencia. Apunta además, que conforme al art. 62 del CP en los casos de tentativa ha de bajarse la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Solicita finalmente se revoque la sentencia impugnada, y se absuelva a su representado del delito contra la salud publica objeto de acusación o subsidiariamente se le rebaje la pena de prisión a 3 años y un mes atendiendo al principio de proporcionalidad.

TERCERO. -Centrada así la cuestión, entrando a valorar el primer motivo esgrimido, en relación con la cadena de custodia, la STS 491/2016 de 8 de junio reitera la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que entiende que dicha cadena es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con ?abilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento ?nal que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre). También se ha dicho por la Jurisprudencia de la Sala Segunda que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene a?rmado que repercute sobre la ?abilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable in?uencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente tra?cado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que de?nen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero, tras recordar el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados, señala que cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. También se desprende de la Jurisprudencia que 'la denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modi?cación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En de?nitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la ?abilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba' ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).

Como indica la jurisprudencia, sentencia de 8/3/2017 (ROJ: STS 889/2017 - ECLI:ES:TS :2017:889) en materia de cadena de custodia, hay que partir de que en principio, existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad -la mismidad- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

Finalmente, en la misma línea la STS 30/2/2021, 90/2021 con numerosa cita jurisprudencial con cita de su Sentencia de 22/1/2019 incide en que '...cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia'.

CUARTO. -En el supuesto analizado, el Tribunal a quo en la sentencia impugnada refleja la corrección de la cadena de custodia, que entiende no se ha quebrantado en ningún momento, indicando como consta al folio 2, diligencia de exposición de hechos en la que se relata la intervención, entre otros de los funcionarios de la GC con número de tarjeta de identificación profesional NUM000, NUM001 y NUM002, que declararon en la vista oral. Constando al folio 3 el acta de inspección y apertura de equipaje firmada por los funcionarios de la GC con número de tarjeta de identificación profesional NUM000 y NUM001- en la que figura la filiación del acusado, la procedencia del vuelo, la marca comercial, modelo y etiqueta de facturación del equipaje, el resultado de la inspección, así como el modo de ocultación, tipo de sustancia, cantidad y peso.

Respecto a dichos extremos indica como las declaraciones de los tres funcionarios de la Guardia Civil mencionados acreditan una secuencia fáctica en la cual, tras observarse en el escáner la presencia en dos maletas facturadas por el acusado de objetos que pudieran contener sustancia estupefaciente, este último fue interceptado y conducido para llevar a cabo su apertura, que se produjo en su presencia tras abrir el candado que las cerraba con su propia llave, que rompieron las barras y que encontraron unos paquetes con polvo blanco. Apuntando como los funcionarios NUM000 y NUM002 especificaron que el acusado manifestó en su presencia que las maletas eran suyas.

Incide en la persistencia y homogeneidad en lo esencial de dichas testificales a lo largo del procedimiento, así como la inexistencia de motivo alguno de incredibilidad subjetiva que pudiera viciar su testimonio ya que no consta siquiera que conociesen al acusado con anterioridad a su intervención profesional en los hechos enjuiciados, ni la existencia de relación con él ni elemento alguno del que pudiera derivarse un ánimo espurio en sus manifestaciones. Considerando en lo atinente a la incautación de la sustancia y la detención del acusado de particular relevancia el hecho de que en el acta de declaración del acusado que figura al folio 18, al ser preguntado el Letrado del acusado si deseaba que se hiciese constar alguna pregunta, circunstancia o anomalía observada en la práctica de las diligencias que obran en el atestado, declaró que no, sin que tampoco en su declaración en el Juzgado de Instrucción el día 26 de julio de 2021 efectuara el acusado manifestación alguna sobre las circunstancias relatadas en su declaración en el plenario relativas a la forma en que se desarrolló la actuación de los funcionarios de la Guardia Civil en el aeropuerto, ya que se acogió a su derecho a no declarar, ni el Letrado que le asistía.

A su vez, en cuanto al curso dado a la sustancia intervenida señala como, obra al folio 9 diligencia firmada por los funcionarios NUM000, NUM001 y NUM002 en la que se indica que queda depositada en la caja fuerte de la Unidad, esto es, de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Comandancia de Madrid de la Guardia Civil en fecha 25 de julio de 2021. Constando al folio 78 oficio remitido por dicha Unidad al Juzgado instructor indicando que la sustancia aprehendida había sido entregada en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid el 19 de agosto de 2021 con número de entrada y de asunto que coinciden con los que aparecen en el dictamen elaborado por dicho organismo (folios 106-110). Indica como a mayor abundamiento, se contó en el plenario con la declaración del funcionario de la GC NUM003, quien ratifico como él y su compañero el funcionario NUM004 fueron quienes llevaron la sustancia para ser analizada.

Con el resultado de la documental y testifical referida, no otorga trascendencia al lapso temporal transcurrido desde la intervención de la sustancia estupefaciente hasta su entrega en el Instituto Nacional de Toxicología, algo más de 3 semanas después, señalando que cabe razonablemente ser atribuido a razones administrativas y de gestión de carácter interno. Considerando también que carece de entidad para poner en duda la cadena de custodia el hecho de que el mismo día en que sucedieron los hechos se produjesen otras intervenciones de droga en el aeropuerto de Madrid-Adolfo Suárez a tenor del resultado de la prueba practicada, máxime al considerarse probado que fue el propio acusado el que abrió las maletas, lo que entiende no parece concordar con una hipotética confusión respecto a las mismas. Incide en que entre la documental figura tarjeta de embarque en el vuelo Santa Cruz de la Sierra-Madrid el 24 de julio de 2021, siendo coincidentes la identidad del acusado que allí aparece, el código y la fecha del vuelo con los que figuran en el resguardo del equipaje facturado de las maletas (folios 26 y 27). Concluye en que los argumentos utilizados por la defensa resultan insuficientes para estimar la existencia de deficiencias en la secuencia de la cadena de custodia que susciten dudas fundadas de la autenticidad de la fuente de prueba del objeto material del delito cuya comisión se atribuye al acusado en la presente causa.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar.

En efecto, se han ratificado en el plenario los agentes de la Guardia Civil que manifestaron como el día de los hechos detectaron a través del scanner la supuesta existencia de sustancia estupefaciente en las dos maletas que portaba el acusado, instando a este último a acompañarles hasta las dependencias oficiales de la Guardia Civil, procediendo a la apertura de la maleta en presencia de aquel, indicando como el propio acusado las abrió con su llave, encontrando en las barras la sustancia estupefaciente. Constando el acta de inspección y apertura del equipaje (folio 3) ratificada en el plenario, con la determinación del pasajero al que se intervino, recogiendo los datos del acusado, procedencia del vuelo, compañía, numero de vuelo, descripción de las maletas, etiqueta de facturación del equipaje, así como de lo intervenido en el interior de las barras de la maleta, consistente en 16 envoltorios conteniendo supuesta sustancia cocaína. Adjuntándose reportaje fotográfico de la apertura del equipaje facturado con número NUM005 y NUM006, así como de los envoltorios conteniendo la sustancia estupefaciente. Habiéndose adjuntado los tickets de facturación y tarjetas de embarque, coincidentes con los datos anteriores.

A su vez consta como dicha sustancia quedo depositada en la caja fuerte de la Unidad de la Guardia Civil en el aeropuerto para su posterior remisión al Servicio de Inspección de Farmacia para su análisis y pesaje (folio 9) Constando oficio (Folio 78) en el que se comunica como la sustancia aprendida en las diligencias que reseña ha sido entregada en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense de Madrid el día 19/8/2021 con número de entrada NUM007 y con numero de asunto NUM008 por los agentes que señala Y finalmente dictamen de dicho Instituto número NUM008 en el que se recoge como se recibieron en dicho departamento las 16 muestras de cocaína que describe, determinando su procedencia, el número de atestado y la identidad de la persona a la que se le intervinieron .Habiéndose contado en el plenario con la declaración del agente de la guardia que entrego personalmente en dicho Instituto la sustancia estupefaciente para su análisis.

No existió pues ninguna quiebra de la cadena de custodia, efectuando el recurrente un esfuerzo argumental que choca con el contenido de los oficios y actuaciones referidas, ratificadas en el plenario por los agentes de la Guardia Civil intervinientes que reflejan la integridad de la cadena de custodia, sin que ello se desvirtúe por el hecho de que no se remitiera la sustancia estupefaciente intervenida el día 25 de julio de 2021 hasta el 19 de agosto de 2021, lo que es evidente obedece a cuestiones puramente administrativas. Constando como hemos visto con claridad el oficio de remisión, así como la fecha de recepción, con la identificación de todos los datos relativos a la sustancia intervenida. Tampoco por el hecho de que el mismo día de la incautación de la sustancia estupefaciente objeto de las presentes actuaciones ,se produjeran otras intervenciones a otros pasajeros (que habrán dado lugar a procedimientos independientes), al delimitarse con precisión la intervenida al acusado, sin que aparezca atisbo alguno de confusión, no siendo además coherente con el hecho de que conforme a las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil intervinientes el acusado abrió delante de ellos las maletas con su propia llave.

Al respecto la STS de fecha 3/2/2021 (90/2021) incide, en que poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, 'cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770 LECrim., que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, '3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial', o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, 'ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico', o 'colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley'. Recordando que, con numerosa cita jurisprudencial, en nuestra Sentencia de 22/1/2019 dijimos lo siguiente: '...cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia. Lo cual no se ha realizado en este caso, que no hay elementos probatorios que hagan dudar de la corrección de la cadena de custodia'.

CUARTO.-Sentado lo anterior ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o ?nalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al derecho a la Tutela Judicial Efectiva invocado, señala la STS 598/2014, de 23 de julio que mientras dicho derecho procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría dela voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2 de noviembre).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre, 1009/96 de 30 de diciembre, 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'". (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

QUINTO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma, recoge la declaración del acusado don Teofilo indicando como este manifestó que llegó al aeropuerto de Madrid-Adolfo Suárez en un vuelo procedente de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) portando 2 maletas, que no sabía que llevaba droga en su interior, que viajó por razones de urgencia ya que sus padres estaban enfermos y todos sus hermanos estaban en España. Añadiendo que fue él quien preparó la ropa que había en las maletas, que había además alimentos, y que no se percató de que hubiera 16 paquetes en su interior.

A su vez describe las declaraciones de los siguientes agentes de la guardia civil intervinientes:

A ) Funcionario de la GC con número de tarjeta de identificación profesional NUM001 quien apunta manifestó como 'revisaron mediante escáner los equipajes de un vuelo procedente de Santa Cruz de la Sierra y hallaron unas maletas en la que en las barras se observaba la coloración típica de estupefacientes, que se interceptó al acusado tras cogerlas, que estaban cerradas con un candado, que las abrió el acusado con su propia llave y que en su presencia se rompieron las barras encontrándose unos paquetes con polvo blanco y cocaína'.

B ) Funcionario de la GC NUM000 quien recoge relató 'que estaban pasando medidas fiscales en la Terminal 4 del aeropuerto de Madrid-Adolfo Suárez, que vieron por la tonalidad al pasar dos maletas por el escáner que podían portar sustancias estupefacientes, que vieron a un pasajero con dichas maletas, que le pidieron que les acompañase, que accedió voluntariamente a abrirlas, que les dijo que el contenido era suyo, que abrió el candado que llevaban y que cuando se encontró la droga estaba presente el acusado'.

C) Funcionario de la GC NUM002, quien indica declaró que 'los dos funcionarios antedichos localizaron al pasarlas por el escáner dos maletas que podían contener cocaína, que esperaron a que las cogiese el pasajero y entonces fueron a la Sala de Aduanas, lugar donde el acusado las reconoció como suyas y, tras abrirlas quitando un candado, dijo que el contenido era suyo, estando presente cuando se localizó la droga en su interior'.

D) Y funcionario de la GC NUM003, quien señala afirmó como fueron él y su compañero, quienes llevaron la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología.

Por otra parte, se remite al resultado de la pericial practicada con el dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 106 a 110), ratificado en el plenario por el facultativo NUM009, en el que se determina la naturaleza, peso y porcentaje de riqueza en principio activo de la sustancia intervenida, concretamente cocaína con un peso de 213 gr. y un porcentaje del 84,1 por ciento y de 467 gr. con un porcentaje del 82,9 por ciento. Así como al informe sobre valor en el mercado ilícito de la misma (folios 124 a 130) ratificado en el plenario por el funcionario de la GC NUM010 que lo elaboró, quien explicó las razones por las que se hacen 3 valoraciones al respecto y por las que se agrupan las muestras a la hora de realizarlas atendiendo al porcentaje de riqueza en principio activo, siendo el resultado en términos de venta al por mayor en kilogramos de 34.037,23 euros y en gramos de 87.323,09 euros.

Finalmente, se remite a la documental consistente en la tarjeta de embarque en el vuelo Santa Cruz de la Sierra-Madrid el 24 de julio de 2021, coincidiendo la identidad del acusado que allí aparece, el código y la fecha del vuelo con los datos que figuran en el resguardo del equipaje facturado de las maletas (folios 26 y 27).

Con dicho acerbo probatorio tras incidir en cuanto a las testificales, en la persistencia y homogeneidad en lo esencial a lo largo del procedimiento de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la averiguación y descubrimiento de los hechos, como ya había recalcado al valorar la corrección de la cadena de custodia, así como la inexistencia de motivo alguno de incredibilidad subjetiva que pudiera viciar su testimonio, apunta a la falta de verosimilitud del relato ofrecido por el acusado , indicando como su versión no ha sido persistente, teniendo en cuenta que la primera vez que declara sobre los hechos es en el plenario , tras haberse acogido previamente a su legítimo derecho a no hacerlo. Esta carente de corroboración y aparece finalmente desvirtuado por la entidad incriminatoria de los indicios acreditados.

En este sentido apunta en primer lugar, a la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia que portaba el acusado en las maletas, esto es, 213 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 84,1 por ciento y 467 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 82,9 por ciento, lo que supone un total de 566,276 gr. de cocaína en términos de pureza, cantidad que excede con creces la cantidad que, conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, suele acopiar un consumidor para satisfacer su adicción Condición que, por otra parte, señala no consta que concurra en el acusado.

En segundo lugar, a la forma en que se transportaba, oculta en 16 paquetes en el interior de las barras de las maletas, de lo que se infiere la intención de impedir que fuese descubierta. Y en tercer lugar, la ausencia de corroboración de la versión exculpatoria aportada por el acusado en la vista oral, tanto en lo que se refiere al motivo del viaje a Bolivia como del resto de alegaciones en tal sentido manifestadas en el plenario.

Elementos a los que añade 'el hecho de que no se ajuste a los parámetros de racionalidad generalmente admitidos y a los principios de la experiencia que se deje en manos de un tercero sin su conocimiento semejante cantidad de cocaína para la realización de un viaje intercontinental con el riesgo de extravío que ello acarrea y a tenor de su valor en el mercado ilícito'.

Concluye en que el conjunto de los indicios que se derivan de los medios de prueba antedichos, le ha llevado a un grado de certeza sobre la autoría por parte del acusado de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas consideradas como causantes de grave daño a la salud del artículo 368, párrafo 1°, inciso 1°, entendiendo acreditada su participación en los hechos objeto de autos mediante una conducta tendente a la distribución a terceros de cocaína y con pleno conocimiento de ello.

SEXTO. -Pues bien, las declaraciones de acusado y testificales referidas de los agentes policiales constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, como el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba de cargo, minuciosamente valorada ,que enervando la presunción de inocencia del acusado le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que existen elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba , de la ya llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al artículo 741 de la LECR, siendo además evidente que no concurre ningún elemento que pudiera sustentar la nulidad del plenario ni de la sentencia que solicita el recurrente, sin base alguna al respecto, viniendo a manifestar únicamente su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, apuntando además a la supuesta omisión de la valoración de otras detenciones e intervenciones el día de los hechos a terceras personas ajenas a los hechos objeto de acusación, que en nada afectan a la determinación de la realidad o no de estos últimos.

En este sentido como hemos visto ha quedado plenamente acreditado en virtud de las declaraciones de los agentes de la guardia Civil intervinientes a los que el Tribunal a quo desde su inmediación les otorga plena credibilidad, quienes efectivamente ofrecieron unos relatos contundente firmes y coherentes que aparecen avalados por la pericial y documental obrante en autos, como efectivamente el acusado el día de los hechos llego al aeropuerto de Madrid-Adolfo Suárez en un vuelo procedente de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) portando dos maletas en cuyas barras se ocultaban 16 paquetes conteniendo 213 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 84,1 por ciento y 467 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 82,9 por ciento, lo que supone un total de 566,276 gr. de cocaína en términos de pureza, siendo su valor aproximado en el mercado ilícito en la venta al por mayor de 34.037,23 euros, sin que aparezca como hemos reseñado anteriormente el menor atisbo de confusión con las maletas de terceros, lo que resulta también incongruente con la propia declaración del acusado quien admitió que el contenido de la maleta relativo a ropa y comida era suyo, declarando los agentes como aquellas abrió con sus propias llaves .

Sentado lo anterior, con la corrección de la cadena de custodia el recurrente viene a manifestar un supuesto desconocimiento de la sustancia que portaba, que como argumenta la sentencia impugnada resulta ilógico ,sin que exista elemento alguno que lo sustente, teniendo en cuenta por una parte su falta de persistencia en esta argumentación que ofrece por primera vez en el plenario, ya que con anterioridad tanto en las dependencias de la Guardia Civil como en instrucción se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio, la falta de acreditación de los supuestos motivos que alega sobre su viaje que señalo fue por razones de urgencia ante la supuesta enfermedad de sus padres, y finalmente la contundencia de los indicios existentes con la intervención de la 566, 276 gramos de cocaína pura ocultas en 16 paquetes en el interior de las barras de las maletas que trasportaba, no resultando creíble como argumenta la sentencia impugnada que se dejara en sus manos sin su conocimiento tal cantidad de droga , con un valor en el mercado ilícito de 34. 037, 23 para su trasporte en un vuelo intercontinental con el riesgo de extravío que conlleva.

En consecuencia la prueba analizada por el tribunal de instancia tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del acusado y ha sido razonadamente valorada en cuanto a la perpetración por el acusado del delito contra la salud publica objeto de condena, sin que sea de aplicación en este caso en principio in dubio pro reo, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se con?gura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se con?gura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos.

SEPTIMO. -En relación al supuesto error de prohibición alegado, el artículo 14 del Código Penal (CP) regula el error en los siguientes términos: '1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.

Respecto al supuesto error de prohibición, la STS de fecha 4 del 3 de 2021 recuerda que la jurisprudencia de dicha Sala ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril, la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 CP). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( STS 687/2014, de 10 de octubre).

Por su parte la STS 29 del 10 de 2020 773 de 2020, nos dice como 'la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio).

'No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS 11 de marzo de 1996), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).

Al respecto, la STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre (RJ 19976830) señalaba que:

a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 [RJ 19959151]), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 [RJ 19942319]), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento

Finalmente, la STS 64/2021 (11/2/2021) remitiéndose a la STS 310/2017, de 3 de mayo, señala que 'el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica'.

En el presente supuesto el motivo es improsperable, volviendo a incidir el recurrente en el desconocimiento de que en las barras de la maleta portaba sustancia estupefaciente, añadiendo que desconocía que su contenido era prohibido, sin aportación de elemento objetivo alguno que ante la evidencia de los indicios incriminatorios referidos pueda sustentar el referido error, desprendiéndose como hemos señalados anteriormente totalmente razonable y razonada la inferencia del Tribunal a quo sobre el conocimiento por parte de acusado de la sustancia estupefaciente que trasportaba así como la consciencia de su ilicitud , como lo evidencia el que la llevara oculta en las barras de la maleta para evitar su detectación por terceros.

OCTAVO.-Entrando a valorar la supuesto infracción legal , aludiéndose a un error en la tipificación de los hechos, el artículo 368 del CP aplicado tipifica la conducta de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, indicando que serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

El delito contra la salud pública se caracteriza pues por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, viniendo la jurisprudencia considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998).

Por su parte la cocaína está considerada como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

A su vez respecto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, sabido es que la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, elemento subjetivo preciso para calificar de penalmente típica la conducta enjuiciada, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o respecto a la que como señala la STS 17/9/2020 remitiéndose a la núm. 241/2015, de 17 de abril, supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

Al respecto la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: 'En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al trafico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado 'juicio de inferencia'.

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la ?jación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se re?ere a la cocaína se ha ?jado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con ?nes de uni?cación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, in?riendo por ello la ?nalidad de trá?co en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre, entre otras). Estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante especí?ca de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la e?cacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso' ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al trá?co puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del trá?co, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justi?cación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del trá?co, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)'.

NOVENO.-En el presente supuesto el recurrente viene a alegar la ausencia de acreditación de que la sustancia estupefaciente estuviera preordenada al tráfico, así como de forma confusa que su condición de intermediario o 'mula' con ánimo de lucro como contraprestación, no está englobada en dicho tipo penal, volviendo a además a incidir en su desconocimiento de la sustancia que trasportaba y en todo caso en la posibilidad de manipulación de la maleta .Argumentaciones que no puede prosperar, habiéndose acreditado en relación a estos dos últimos extremos como hemos referido anteriormente la ausencia de manipulación o confusión alguna respecto a las maletas del acusado, en las que portaba la sustancia estupefaciente y el conocimiento por parte del acusado de la sustancia ilegal que trasportaba, Siendo palmaria la concurrencia de los elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal aplicado en la actuación del acusado, quien portaba oculta en las maletas que trasportaba en el vuelo procedente de Bolivia la cocaína referida, destinada al tráfico ilícito como expresamente recogen los hechos declarados probados de la sentencia impugnada.

Por otra parte la inferencia al tráfico se desprende con claridad como reseña la sentencia impugnada de la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida 213 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 84,1 por ciento y 467 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 82,9 por ciento, lo que supone un total de 566,276 gr. de cocaína en términos de pureza, siendo su valor aproximado en el mercado ilícito en la venta al por mayor de 34.037,23 euros De la forma en que la trasportaba , oculta en 16 paquetes en el interior de las barras de la maleta , que tuvo que desmontarse para apreciarla, así como la no condición de consumidor del acusado.

DECIMO. -Finalmente tampoco puede prosperar el ultimo motivo alegado, supuesta desproporción de la pena, alegando también falta de motivación.

Al respecto como señala la STS 323/2015, 20 de Mayo de 201 el deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación , así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr), si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

Por su parte el Tribunal Supremo también en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre). También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: "La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2).

La STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que 'difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marcopunitivo previsto para el delito que los hechos integran'. Recuerda la STS 172/2018 de fecha 11 de abril de 2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial' actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Recuerdan las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero como el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal el Tribunal Supremo en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

En la misma línea la STS de fecha 13/6/2021 (550/2021)nos dice como 'es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia la fijación de la concreta pena, por ser quien ha podido valorar los factores o variables determinantes de cara a su individualización en cada caso concreto, quien, por lo demás y a fin de evitar que ese arbitrio no sea arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, en caso de impugnación, como ha de operar su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión'.

A su vez el artículo 368 del CP, prevé para el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, como hemos visto una pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En el supuesto valorado la sentencia impugnada en el fundamento jurídico séptimo, tras apuntar como no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que resulta de aplicación el artículo 66.1.6° del Código Penal, recordando el marco punitivo, recoge como 'atendiendo a la gravedad del hecho fundamentada en la cantidad de sustancia intervenida, no distante del umbral que configura el tipo agravado de notoria importancia, así como el procedimiento utilizado para ocultarla dificultando así la averiguación del delito y el transporte desde otro continente mediante un 'modus operandi' indicativo de una planificación reveladora de una antijuridicidad incrementada, así como a las circunstancias personales del acusado, concretamente la carencia de antecedentes penales, no constando otras que fundamenten una minoración de la pena a imponer' fija la pena en 5 años y 1 mes de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A su vez en relación a la pena de multa, partiendo de la tasación realizada por el funcionario de la GC NUM010, que establece el valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida de su venta en kilogramos en 34.037,23 euros, ponderando la solicitud de pena efectuada por el Ministerio Fiscal y el informe de vida laboral que obra en las actuaciones, la establece en la cantidad de 40.000 euros.

Contiene pues la sentencia impugnada, una motivación suficiente sobre la extensión de la pena que refiere, exteriorizando los motivos de esta, fijada dentro de los parámetros legales, con unas argumentaciones que en ningún caso pueden considerarse arbitrarias, no resultando desproporcionada. Considerando la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (566, 276 gramos de cocaína pura) no alejada de la necesaria para apreciar la notoria importancia (750 gramos), así como las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, con la ocultación y trasporte desde Bolivia.

Finalmente indicar que el recurrente de forma genérica, no sabemos si erróneamente, sin desarrollar el motivo, apunta a la repercusiones penológicas del delito intentado, que en todo caso no sería de aplicación al supuesto valorado al encontrarnos ante un delito perpetrado en grado de consumación como se recoge en el fundamento jurídico 5 de la sentencia impugnada, debiéndose recordar en todo caso como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 23/11/2020 ) ha venido considerando que los delitos de tráfico de drogas son de los llamados tendenciales, de resultado cortado. No admiten formas imperfectas de ejecución, salvo en supuestos muy excepcionales. Indicando como es suficiente para entender consumado el delito la mera tenencia o posesión, incluso mediata, de la droga, con una finalidad de destinarla al consumo ilegal, ( SSTS 351/2004, de 17 de marzo, 1065/2003, de 11 de julio; 1234/2003, de 1 de octubre; 1160/2004, de 4 de octubre; y 689/2014, de 21 de octubre).

En este sentido la STS 11/3/2021 (218/2021 ) con relación a la tentativa en este delito, con cita entre otras, de la STS , 975/2016 de 23 Dic. 2016, dice, que: 'Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009,de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6; 303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica la comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada'.

DECIMO - PRIMERO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Teofilo contra la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29/11/2021 en el procedimiento abreviado 1469/2021.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.