Sentencia Penal Nº 207/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 49/2008 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 207/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. RAFAEL LOPE VEGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 49/2008-A

P.ABREVIADO NÚM. 233/2007

En la ciudad de Jerez de la Frontera a dieciséis de junio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de CORREDURIA DE SEGUROS SEGURCISA, S.L.representado por el Procurador Sr. Picon Alvarez y defendido por el Letrado Sr. Barrera Ortega.

Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Luis María representado por la Procuradora Sra. Zubia Mendoza y defendido por el Letrado Sr. Puyol Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 4 de febrero de 2.008 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo absolver y absuelto libremente a D. Luis María , ya circunstanciada del delito de apropiación indebida y de descubrimiento y revelación de secretos que se le imputaba con imposición de las costas del juicio a la acusación particular ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Luis María y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se modifica la declaración de hechos probados en cuanto procede eliminar él ultimo párrafo de los hechos declarados probados en la sentencia apelada que en aras de economía procesal se da por reproducido como parte integrante de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Que se interpone recurso de apelación contra la sentencia por error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal.

La parte apelada se opone a recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Que respecto a la primera motivo de error en la apreciación de la prueba se ha de señalar con carácter general para la resolución del recurso y como premisa inicial, debemos partir del hecho de que el juzgador "a quo" basa su convicción en la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apreciar en conciencia las pruebas que se le ofrecen y practica con contradicción, inmediación, publicidad y concentración.

La presunción de inocencia o verdad interina de inculpabilidad, dispensa al acusado de tener que probar su inocencia, siendo la acusación a quien compete acreditar lo que imputa mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente regularse como pruebas de cargo. De dicha presunción de inocencia deriva el principio in dubio pro reo, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. El Tribunal de apelación, en cuanto a la presunción de inocencia, debe analizar si las pruebas se han practicado conforme a las garantías procésales básicas, tema que en el presente caso no se discute, así como si dichas pruebas aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

A ello debemos añadir que en vía de recurso de apelación por su naturaleza de medio ordinario de impugnación y el llamado efectos devolutivos, el Tribunal "ad quem" asumen la plena jurisdicción sobre el caso de idéntica situación que el Juez "a quo" no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido se ha explicado varias veces por el T. Constitucional (ss. 124/83, 54/851 145/87, 194/90, 21/93 y 102/94 ) que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum indicium.

En consecuencia en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis critico de la prueba practicada y la comprobación de sí en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción de inocencia, bien según doctrina reiterada del T. Constitucional; a partir de la conocida sentencia de 8-7-81 , este principio solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo, la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste que ha llegado al proceso o causa, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -alusiva tantas veces relativa a la violación por inaplicación del principio, llevado a cargo de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada en cuanto se imputa al juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador (ver s. T. Constitucional 36/83 .

Que aplicando esta doctrina a la causa que nos ocupa existen versiones totalmente contradictorias de las partes; así la parte apelante entiende que se ha incurrido en error dada la función propia de la correduría de seguros que es una persona jurídica que se dedica a la intermediación con las compañías de seguros, siendo el acusado un empleado de la misma trabajando a cuenta ajena y siendo la cartera de clientes el objeto comercial de la entidad, de donde se ha de deducir que el copiado de los datos relativo a clientes, pólizas etc supone privar a la correduría de su activo comercial, siendo datos que pertenecen en exclusividad a la entidad y que constituyen secreto que no puede revelar el trabajador cuando se da de baja de la empresa, constituyendo los hechos los delitos que se le imputan, pues se apropia indebidamente de unos datos que no le pertenecen y los revela consiguiendo que la mismas pólizas cambien de mediador. Frente a ello la parte apelada niega que se haya apoderado de tales datos pues no queda acreditado que así sea, ya que por una parte el perito no especifica como se han sustraído los datos, incluso señala en el acto del juicio que no puede asegurar si se han sustraído o introducido datos, así mismo alega que queda acreditado que las copias a que se refiere se han realizado desde una fotocopiadora que no esta en las oficinas donde trabajaba el acusado sino en Algeciras, por tanto y en virtud del principio de intervención mínima no cabe imputar los hechos delictivos por el hecho reconocido de que tras la marcha del trabajo haya ofrecido pólizas a clientes que eran de la entidad denunciante.

Tal y como recoge la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia de 7 de diciembre de 2000 EDJ 2000/49854 ), la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (sentencias de 31 de mayo de 1993 EDJ 1993/5198 y 1 de julio de 1997 EDJ 1997/5394 ;

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquel para el que fue entregada; y

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. Sosteniendo la sentencia de 27 de marzo de 1981 , con carácter general, que "no es posible llegar a la conclusión de si hubo o no apropiación indebida hasta tanto se practique la referida liquidación, a menos, como ha declarado este Tribunal de modo incesante, que la Audiencia tenga a su disposición datos suficientes, así como la convicción necesaria, para poder determinar con exactitud la suma defraudada", y añadiendo, en la misma línea, la sentencia de 10 de octubre de 1981 que "si la complejidad de las relaciones nacidas imposibilita de todo punto concretar si hubo o no apropiación de lo ajeno y, en el caso, la cuantía de la misma, la previa liquidación será presupuesto indispensable de una condena, pero si el Tribunal "a quo" ha dispuesto de datos suficientes para fijar con toda exactitud el valor o cifra de lo apropiado o si la actitud obstativa del acusado imposibilita, pese a los renovados requerimientos del principal, la práctica de dicha liquidación, ésta no será necesaria"

Que de acuerdo con esta doctrina y aplicándola al caso concreto, si bien es cierto que desconcierta que la parte apelante que cuando realiza el ofrecimiento a los clientes señale con todo detalle las características de las anteriores pólizas, lo que constituye un indicio a tener en cuenta trascendental sobre que efectivamente tiene información de datos de la entidad denunciante, pero no basta con la existencia de tal indicio para llegar a la convicción pretendida por la acusación particular, sino que han de concurrir otros que nos lleven a la convicción de que efectivamente se ha producido el hecho ilícito que se le imputa, destacando que tanto el Ministerio Fiscal como el juez a quo no llegan a la convicción necesaria sobre la existencia de apropiación indebida, siendo la sentencia absolutoria y ello en cuanto se considera acreditado en la declaración de los hechos probados que los seguros que hizo tras la marcha de SEGURCISA son nuevos y en libre competencia dentro del mercado , así mismo considera la citada declaración de hechos probados que no queda acreditado que las acciones llevadas a cabo constituyan delito de revelación de secretos ni de apropiación indebida de bases de datos o cartera de clientes ni que el mismo con su actuación posterior haya difundido información confidencial o declarada secreto de la empresa. La sala muestra disconformidad con esta ultima parte de los hechos probados pues considera que el juez a quo introduce términos jurídicos relativos a la calificación jurídica de los hechos, con lo que desde el momento en que declara que los hechos no constituyen los delitos penales que se le imputan prejuzga el fallo de la sentencia que no puede ser sino absolutoria, por ello se considera que parte de los hechos probados ha de ser suprimida. No obstante lo señalado no queda suficientemente acreditado que haya sido el acusado quien ha realizado las fotocopias o copiado un dispositivo de una base de datos, en cuanto que por una parte y como ya se ha señalado lo que se constata es que efectivamente en los dos meses anteriores a la baja del acusado se dispararon el numero de fotocopias, señalando el perito Alfonso que aunque efectivamente una maquina estaba en Algeciras la trajeron a jerez y así mismo reitera que las fotocopias en Jerez fueron muy superiores llegando a 9.653 copias, si bien ha existido un error al no coincidir el numero de serie con el modelo que en el controlador pudieron comprobar el numero de fotocopias realizado, tal dato resulta revelador en cuanto que no tiene una explicación lógica el aumento de fotocopias, no obstante ello no existe una prueba clara y contundente para afirmar que haya sido el acusado el autor de tales fotocopias, y la existencia del error en la identificación de la maquina, no puede interpretarse en contra del acusado por exigencia de los principios penales .

Que en lo que se refiere al dispositivo utilizado para tomar datos del ordenador, si bien de la prueba pericial practicada ,que la sentencia califica de exhaustiva ,se considera acreditado el apoderamiento por el acusado de datos de una antigua base aunque no se especifique el medio a través del cual se han podido tomar los datos, el juez a quo considera que no existe prueba suficiente de que ello constituya un delito de apropiación indebida ya que la testigo propuesta por la acusación particular Raquel manifiesta textualmente que entre los corredores de seguros es muy habitual mejorar las ofertas y las coberturas ofertadas por otras compañías y que en algunos casos implicaba a veces aumento de primas, siendo un hecho aceptado en dicho ámbito, sin que existan dudas o preguntas cuando los corredores traen los listados, por lo que se resuelve que el hecho de que el acusado haya ofrecido a empresas vinculadas con SEGURVISA sus servicios no supone la comision de un delito de apropiación indebida, señalando expresamente la sentencia que los hechos se ajustarían mas al delito de revelación de secretos del art. 197del CP y al delito relativo al mercado de consumidores del art. 278 del CP , aunque tampoco considera sea de aplicación dichos preceptos en virtud del principio de intervención mínima, como seguidamente analizaremos.

En conclusión la sala y respecto al delito de apropiación indebida que se le imputa al acusado, aun partiendo de la consideración de que la toma de los datos supone un delito de apropiación indebida al considerar la cartera de clientes como un bien de la entidad de la que era empleado el acusado y de la que no podía disponer , no queda suficientemente acreditado como el acusado se apropio de tales datos a fin de determinar que se trato de una actividad ilícita penal, sino que en todo caso mas bien supone una actuación desleal en el ámbito civil por las relaciones contractuales que le vinculaban con la entidad que lo contrato; lo que unido al hecho de que el juez a quo considera acreditado que se trata de contratos nuevos dentro de la libre competencia de mercado, al dar total credibilidad y verosimilitud a la declaración testifical y no considerar como suficiente prueba el resultado de la pericial practicada, que aunque califica de exhaustiva , apenas hace referencia a la misma en la sentencia , cuando es quien esta en mejor condición para determinar la credibilidad de la prueba practicada en el juicio oral por presidir el mismo bajo el principio de inmediación, del que carecemos la sala , y por tanto esta limitada en cuanto a la valoración personal de la prueba, ello unido a la aplicación del principio de intervención mínima, determina que no pueda considerarse la actuación como reprochable desde el punto de vista penal , tanto por la falta de prueba contundente , pues lo que concurren son indicios que resultan insuficientes sobre la apropiación como por el propio objeto de la misma , debiéndose desestimar el recurso y confirmar la sentencia .

TERCERO.- Que respecto al delito de revelación de secretos previsto y penado en el Art., 278 del CP se ha de señalar que el precepto invocado se halla comprendido en la Sección 3ª del Capítulo X del Título XIII del Libro II del Código penal EDL 1995/16398 , que lleva como epígrafe el de "De los delitos relativos al mercado y a los consumidores". Pues bien, con base a tal ubicación, la doctrina dominante considera que el bien jurídico tutelado por estos preceptos es la capacidad competitiva de la empresa, dada la posición ventajosa en las relaciones del tráfico económico que ostenta el titular de la información, entendida como valor económico. Ese interés económico se cifra, precisamente, en el interés de la empresa en mantener su situación de mercado. El secreto se presenta como un claro valor de empresa, cuyo descubrimiento puede aumentar la capacidad competitiva de los rivales o disminuir la propia capacidad. En definitiva se protege la seguridad que para la posición de la empresa en el mercado supone el conocimiento exclusivo de determinados datos internos y relativos a su actividad. De ahí que conductas tales como la divulgación de la cartera de clientes de una empresa, de su proceso productivo, de sus estudios y proyectos de expansión comercial o industrial pueden condicionar y afectar a la capacidad competitiva de la propia empresa o de las rivales.

De acuerdo con lo señalado y desde un punto de vista teórico cabria afirmar como alega la parte apelante que los hechos descritos en los hechos declarado probados podrían constituir tal hecho delictivo en cuanto consta acreditado que informa a empresas su baja de Segurcisa y ofrece los servicios, constando que en las cartas alude a todo tipo de detalles sobre las anteriores pólizas, ahora bien, en cuanto se considera acreditado que el acusado durante el periodo de tiempo de cinco años atrás realizaba pólizas de seguros, al haber resultado creíble al juez a quo la declaración en este aspecto del acusado, para luego tramitarlas en las que la compañía en la que trabajaba y así cobrar la comision estipulada, aportándose documental sobre que tambien en un momento determinado trabajo a comision con Segurvisa, independientemente de la relación laboral que le vinculaba, no quedando acreditado en otro caso el motivo de aportar lista de comisiones recibidas; no consta suficientemente acreditado que la información que tenia en su poder no lo fuera de forma legitima, lo que unido al hecho que se considera acreditado de que es habitual que las pólizas cambien de manos con muchísima facilidad , lo que implica mejorar las ofertas y coberturas ofertadas por otras compañías, existen dudas bastantes sobre que en este supuesto los datos con los que contaba el acusado puedan considerarse como secretos a efectos del ámbito penal donde rige el principio de intervención mínima , por lo que de igual manera que en el delito anterior los indicios existentes no son suficientes para la imputación de tal delito, lo que no significa como se señala en la sentencia que ciertamente tal actuación haya influido económicamente en la marcha de los negocios de Segurvisa, pero para ello existen otros medios para solventar en su caso el problema planteado, como es a través de la ley de competencia desleal. En consecuencia la sala tanto por la declaración de hechos probados que vinculan a la misma , como ante la falta de pruebas suficientes, pues el juez a quo no ha dado la suficiente credibilidad a la prueba pericial y testifical para entender acreditado que en este caso nos encontremos ante el delito de revelación de secretos , es lo procedente desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia.

CUARTO.- Que al desestimar el recurso procede la condena en costas al apelante .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis María contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA y de fecha 4 de febrero de 2.008 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, estando constituida en audiencia pública la Sala que la dictó, de lo que yo el Secretario Judicial doy fé en la misma fecha.