Sentencia Penal Nº 207/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 78/2008 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SUMARIO Nº 14/2008.

ROLLO DE SALA Nº 78/2008.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 13 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª. PILAR GONZALEZ RIVERO

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En Madrid, a 12 de Mayo de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 14/2008, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Maximo , de 41 años de edad, hijo de Inocencio y Anazaria, natural de Santo Domingo (República Dominicana) y vecino de Madrid, nacido el día 29 de Julio de 1967, con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de Agosto de 2008, representado por la Procuradora Dª. María Dolores Hernández Vergara y defendido por la Letrado Dª. Adela López Saldaña, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 11 de Mayo de 2009, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los Art. 368 y 369.6 del vigente CP , del que responde el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de 11 años de prisión y multa de 84.000 de euros, accesorias y costas. Comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido. De manera subsidiaria consideró que es aplicación la eximente nº 5 del Art. 20 del Código Penal , estado de necesidad, procediendo igualmente la absolución del procesado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en los Art. 368 y 369.6º del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

SEGUNDO.- Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado que el procesado transportaba una elevada cantidad de droga en el interior de unos dobles fondos de un pantalón que llevaba en su maleta, tal y como se desprende de las manifestaciones de uno de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos y que declaró en el acto del juicio, así como del parcial reconocimiento de los hechos por parte del acusado. De forma que estamos ante un supuesto de tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, lo que constituye un delito contra la salud pública.

El procesado ha manifestado que cuando estaba en el aeropuerto para volver a España un amigo le dio un pantalón para que lo llevara a Madrid, a cambio de cuatro mil euros, al tiempo que le daba quinientos euros en mano, aceptando el encargo, y dado que necesitaba dinero para atender la enfermedad de su madre, aceptó el encargo; señaló el acusado que se imaginó que era droga, y en concreto cocaína, si bien ignoraba la cantidad de droga que llevaba el pantalón. También manifestó que era consciente de que está prohibido traer cocaína. Y el agente que declaró en el acto del juicio confirmó que la droga estaba en el interior de unos dobles fondos de un pantalón que estaba en la maleta del procesado, maleta que abrió personalmente el mismo imputado, tanto el candado como la clave del cierre.

Por lo tanto el procesado ha reconocido que sabía que transportaba cocaína, pero aunque se sostuviera desconocer el tipo de droga que llevaba, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 1996 (R. 2993) y de 11 de Mayo de 1998 (R. 4356 ) dicen que "la clasificación de las drogas en gravemente dañinas o simplemente nocivas para la salud depende de su catalogación por los científicos y la valoración que de estos datos se realiza por la Jurisprudencia. El dolo del autor abarca la ilicitud del tráfico y el peligro para la salud pública", por lo que sobre estos extremos no existe en este caso ningún error posible que pueda ser alegado como causa de exención o disminución de la responsabilidad criminal, desde el momento en que el procesado era consciente de que transportaba droga y que el tráfico de la misma es ilícito.

TERCERO.- La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia, obrante en el sumario, es cocaína, y además la cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.6º del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinado no sólo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor peligro para la salud, y de otro lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a la pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída supera los 750 gramos fijados en el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 , como cantidad de notoria importancia.

El acusado ha manifestado que no sabía la cantidad de droga que transportaba. Sobre esta alegación la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2000 (RJ 2000/6916 ) ha establecido: "ha de ponderarse en todo caso -como dice el Ministerio Fiscal- que el dolo exigible en esta tipicidad agravada no puede suponer un conocimiento exhaustivo de los presupuestos doctrinales del concepto jurídico indeterminado, requiriéndose en el agente que sepa en qué cantidades se ha fijado aquél. Desde la perspectiva del «conocimiento paralelo en la esfera del profano» a que alude la moderna doctrina científica y algunas resoluciones de esta Sala, bastará con que el sujeto activo sepa que posee una cantidad de importancia para la salud pública más allá del porte de pequeñas dosis (a la representación de que se lleva una importante cantidad alude la STS de 25-3-1998 [ RJ 19982952 ] ).

De acuerdo con tales precisiones el error invocado en la sentencia sólo sería apreciable cuando se desconoce la ilicitud penal de una conducta, pero no, por desconocerse la aplicación a la misma de un precepto agravatorio de un tipo penal, ya que no puede exigirse al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica que su proceder merece, pues, en definitiva, estaríamos ante un error sobre una parte de los hechos acaecidos que afecta a la cualificación o agravación del Delito y que lo habrían sufrido quienes eran sabedores de su participación en la posesión y transporte de la citada droga. Dicha representación falsa de la realidad no es creíble en las circunstancias narradas en el «factum» dada la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades punitivas que de él se desprenden son notoriamente conocidas incluso por los no partícipes en la acción.

Por ello, admitido que el error queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, de la misma manera y en otras palabras, basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto. De ahí que no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, por lo que carece de viabilidad la justificación ofrecida por la Sala «a quo» para eliminar la apreciación del subtipo agravado de Notoria Importancia, pues tal deducción -según reitera el Ministerio Fiscal-, acerca de que los acusados no sabía o erraban en cuanto al porte de esta cantidad es contraria a las reglas de experiencia".

Si el procesado sabía que transportaba cocaína en el interior de un pantalón que llevaba en su maleta, si tenía normal conciencia de la antijuridicidad de su conducta, y si por realizar el transporte de la cocaína iba a percibir la elevada cantidad de cuatro mil euros, tuvo que suponer que podrían llevar una cantidad de cierto relieve o significado, más allá de pequeñas cantidades. Todo ello está al alcance de cualquiera, sean cuales fueren sus condiciones culturales y de formación, siempre que no tenga alteradas sus facultades de percepción, lo que no consta del procesado.

CUARTO.- A lo expuesto debe añadirse la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo y resumida en la sentencia de dicho Tribunal de 5 de Junio de 2008 (RJ 2008/4.079 ) cuando señala: "Como decíamos en SSTS como las de 7-11-2007, núm. 875/2007 ( RJ 20081081) ; 145/2007, de 28-2 ( RJ 20072607) ; de 22-2-2006 ( RJ 20064741) , y de 3-6-2005 ( RJ 20056709 ) , la alegación de desconocimiento del importe concreto de la sustancia se trata de una alegación irrelevante. Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS 946/2002, de 22-5 [ RJ 20027488] ; 1583/2000, de 16-10 [ RJ 20009534] ; 1637/99, de 10-1-2000 [ RJ 2000433 ] ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de su delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga, y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS 990/2004, de 15-9 ( RJ 20047485 ) , nos encontramos con un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo-, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS de 19-2-2000 ( RJ 2000704) y 16-7-2001 ( RJ 20016497) ; 946/2002, de 22-5; 2075/2002, de 11-12 ( RJ 2003476) ; 420/2003, de 20-3 [ RJ 20035161] , y 626/2003, de 30-4 [ RJ 20034284 ] )".

Por lo tanto, cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción -sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta- el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta, pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta; error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto. La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual, sobre el conocimiento de la cantidad de droga, con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, pues el procesado conocía o se representaba la importante cantidad de droga que transportaba.

QUINTO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autora, el procesado Maximo , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

SEXTO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la Defensa se ha solicitado la aplicación de una eximente completa de estado de necesidad, en base a que su madre estaba enferma del corazón y precisaba de dinero para realizar una intervención quirúrgica.

Establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que el fundamento de la eximente invocada radica en la imposibilidad de obrar de otra manera para evitar el sacrificio del bien propio o ajeno, y que el estado de necesidad ha de ser absoluto, es decir, que no quede al agente otro medio viable o menos perjudicial para separar de sí el mal grave que le amenaza que acudir a la infracción jurídica que por él se comete. Y así aparece que el procesado tenía a su madre enferma, precisando una operación médica, para lo que no disponía de dinero; pero ello, desgraciadamente, es demasiado frecuente en nuestros días, siendo muchas las personas que se encuentran en una situación similar a la del procesado. Y es precisamente esta flagelante realidad, como indica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la que justifica la existencia de centros e instituciones de beneficencia. Ello demanda una primera reflexión respecto de la necesidad de buscar medios socialmente no reprochables para satisfacer las necesidades más perentorias de la persona. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una "ultima ratio" como forma de solucionar o paliar, al menos, el grave e inminente problema de que se trate. Y en la presente causa no consta que el procesado agotara todos los medios posibles para resolver su situación antes de decidir la comisión del delito.

También indica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que otro aspecto a considerar es el relativo a la proporcionalidad del mal causado con el que se pretende evitar; sólo cuando éste es mayor cabe hablar de causa de justificación, y si el mal causado es de rango superior al que se pretende evitar no cabría apreciar el estado de necesidad. Y en el caso de autos la dificultad económica del procesado para atender a la enfermedad de su madre, no constituye una situación susceptible de permitir la aplicación de la eximente de estado de necesidad ni como completa ni como incompleta que propone la Defensa y más aún cuando los daños que derivarían de la comisión del delito contra la salud pública son de mucha mayor entidad que los daños que pretendería haber evitado para su madre. Debe recordarse que reiterada doctrina jurisprudencial ha señalado que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, constituye actualmente uno de los más graves males sociales, en razón de las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales, lo que impide la apreciación de esa eximente.

Y de todo lo expuesto se deduce que el estado de necesidad no era absoluto, pues no consta que el procesado hubiera intentado paliar su situación por otros medios, tampoco consta que el procesado agotara todos los medios posibles antes de cometer el delito; y a lo expuesto se debe añadir que el daño que se trataba de evitar no era mayor que el causado, ya que la necesidad de atender a una enfermedad de su madre no justifica la comisión del gravísimo delito de tráfico de drogas, todo lo cual impide la apreciación de la eximente de estado de necesidad, ya como completa, ya como incompleta.

SEPTIMO.- En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, estableciendo el Art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga.

Y teniendo en cuenta la cantidad de droga que transportaba el acusado, 901,56 gramos puros, cantidad elevada pero próxima a la cantidad fijada por el Tribunal Supremo para la notoria importancia, se considera que la pena interesada por el M. Fiscal de once años de prisión es excesiva, aunque tampoco debe imponerse la pena mínima a la vista de la cantidad de droga que llevaba el procesado, por lo que se estima procedente la imposición de la pena de nueve años y seis meses de prisión, además de la pena de multa.

OCTAVO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal , por lo que el procesado deberá abonar las costas.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida al procesado.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Maximo como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de: NUEVE AÑOS y SEIS MESES de PRISION, con la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 84.000 EUROS, y al pago de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.