Sentencia Penal Nº 207/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 170/2009 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00207/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 170 /2009 I

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000427/2008

APELANTES: Ovidio

Procurador: Mª de la Concepcion Garcia Riestra

Letrado: Victor Rey López

Luis Andrés

Procurador: Rafael Barrios Pérez

Letrado Paula Arias Alvarez

Cecilio

Procurador: Pedro Sanjuán Fernández

Letrado: Jesus Seren Rosal

APELADO: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 207

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, dos de Octubre de dos mil nueve

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 170 /2009, los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora

Mª DE LA CONCEPCION GARCIA RIESTRA, en representación de Ovidio , el procurador RAFAEL BARRIOS PÉREZ, en

representación de Luis Andrés , y el procurador PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, en representación de Cecilio ,

contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 1 DE PONTEVEDRA. Fueron parte los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal, en la

representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 17 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a D. Luis Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y a la pena de MULTA por importe de VEINTINUEVE MIL EUROS (29.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada cuota de 80,55 euros no satisfecha, condenándolo asimismo al abono de un tercio de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Ovidio , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia, al la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y a la pena de MULTA por importe de CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS (58.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada cuota de 161,11 euros no satisfechas, condenándolo asimismo al abono de un tercio de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Cecilio , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y a la pena de MULTA por importe de CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS (58.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación d libertad por cada cuota de 161,11 euros no satisfechas, condenándolo asimismo al abono de un tercio de las costas procesales".

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación:

"El día 27 de septiembre de 2006 por la tarde, Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió una llamada de Cecilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que acudiera a Meaño, lugar donde le esperaba éste, junto con el también acusado Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Una vez allí, Cecilio se subión en el Mercedes HA-....-HQ propiedad de Luis Andrés , en el que introdujo una bolsa que antes había cogido de su turismo, un Audi A-8, mientras que Ovidio se encontraba en su vehículo, un Mercedes HA-....-OZ .

Puestos de común acuerdo, se dirigieron los tres al campo de futbol de Dorrón; Ovidio circulaba delante, conduciendo su vehículo, y Luis Andrés detrás conduciendo el suyo, yendo como ocupante de éste Cecilio .

A raíz de un control de seguridad ciudadana que la Guardia Civil había dispuesto en la rotonda de Poio, carretera PO-303, y derivado de las investigaciones que dicho Cuerpo venía realizando con motivo de la actividad de tráfico de estupefacientes detectada en la Localidad de Poio y alrededores, es interceptado Ovidio , y a los pocos minutos, tres o cuatro aproximadamente, pasó por el mismo lugar Luis Andrés , siendo parado igualmente por la Guardia Civil, momento en que uno de los Agentes que realizaba el control detecta la presencia de la bolsa que portaban en el vehículo, en cuyo interior había una sustancia que resultó ser hachís, con un peso de veintiún kilogramos y trescientos dieciocho gramos, con un valor de 29.015,4 euros, que los tres acusados transportaban de común acuerdo y que estaba destinado a su distribución entre terceras personas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Ovidio , la de Luis Andrés y la de Cecilio , interpusieron recursos de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, que se hallan unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por éste se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los tres condenados la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado juez del Juzgado de lo Penal número Uno de los de Pontevedra. Los condenados Ovidio y Cecilio alegando no haber tenido intervención alguna en el delito y con la pretensión de que se decrete su libre absolución; el condenado Luis Andrés con la pretensión de que le sea rebajada la pena impuesta, con estimación de las atenuantes de confesión del hecho como muy cualificada o en su caso de colaboración del artículo 376 CP con idéntica cualificación y la rebaja del importe de la cuota en la pena de multa.

1.- Recursos de Ovidio y de Cecilio .

Ambos recurrentes sustentan su impugnación en la inexistencia de pruebas de cargo en su contra que acrediten la participación en los hechos que en la sentencia apelada se les atribuye; alegan la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia en cuanto dicha condena se sustenta en la declaración del coimputado Luis Andrés sin que reúna -dicen- los requisitos precisos para su validez y suficiencia como prueba de cargo al no haber tenido posibilidad de someterla a contradicción, ni existir elementos externos que la corroboren.

A) Infracción del derecho de defensa.

Sobre esta vulneración fundan los recurrentes la invalidez de la declaración del coimputado por haber carecido de la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción dado que en el acto del juicio Luis Andrés se negó a contestar a las preguntas de sus respectivos letrados.

Como dice la reciente STS 14 de Octubre del 2008 ( ROJ: STS 5355/2008 ) "en relación con el medio probatorio constituido por la declaración prestada por quien también es acusado, en la causa seguida contra la persona cuya presunción de inocencia se pretende enervar, debemos distinguir: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia".

Atañe la denuncia analizada -infracción del derecho de contradicción- al primero de los aspectos; la validez de la utilización en el presente caso de la declaración del coimputado cuya aptitud como prueba de cargo constituye consolidada doctrina, siempre que se haya obtenido con cumplimiento de las garantías que condicionan la validez de cualquier medio de prueba.

Conforme resulta del Acta del juicio y grabación videográfica unidas a la causa, el coimputado Luis Andrés declaró en dicho acto a preguntas del Ministerio Fiscal hasta que, preguntado por lo que hizo el día anterior a ser detenido, manifestó ser incapaz de contestar dado el nerviosismo que tenía, ante lo cual interesó el Ministerio Fiscal la introducción de su declaración sumarial (f. 35 y ss) mediante su lectura en plenario y al amparo del art. 730 LECr por "concurrir causa de imposibilidad para declarar". Reiterado por el acusado, a preguntas del Sr. Juez, su estado de nerviosismo y no ser capaz de contestar, se dio lectura a su declaración sumarial, finalizada la cual sí contestó a otras preguntas del Ministerio Público, entre ellas ratificando la declaración leída, así como a las de su defensa, pero se negó a contestar a las de los Letrados de Ovidio y Cecilio .

Consecuentemente, es incierto como alega el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso que el imputado no pudiera contestar a las preguntas de las defensas de los recurrentes por su estado de nerviosismo, sino que su negativa respondió y así lo dijo expresamente el propio acusado, al ejercicio de su derecho a no contestar a las preguntas que pretendían formularle dichos letrados.

El juzgador de instancia sustenta la condena de los recurrentes Ovidio y Cecilio únicamente en esa declaración sumarial del coimputado obrante a los folios 35 a 38 introducida en plenario de la forma antedicha. En su práctica había estado presente y tuvo participación al constar que formuló preguntas al imputado, el Letrado de Ovidio , pero no lo estuvo la defensa de Cecilio porque aun no había sido llamado a la causa como imputado.

El supuesto sometido al enjuiciamiento es el de la validez probatoria de la declaración del coimputado prestada en fase de instrucción e introducida al plenario cuando éste se acoge a su derecho a no contestar, (en este caso únicamente a las dos defensas); supuesto que la jurisprudencia ha reconducido bien por el artículo 730 LECr como caso de imposibilidad de obtener la declaración del testigo (STS 20-09-2000 ), bien por el art. 714 LECr como retratación del testigo respecto a sus anteriores manifestaciones (STS 7-07-2005 ).

La jurisprudencia, (Por todas SSTS 402/2006 del 20/01/2006 ) ha admitido la habilidad de la declaración del coimputado prestada en fase sumarial, como medio de prueba también en estos supuestos en que el coimputado se ha negado a declarar en el acto del juicio, siempre que se den los presupuestos de: imposibilidad de su reproducción en el acto del Juicio oral; la intervención del Juez de instrucción en la producción de la declaración sumarial; la posibilidad de contradicción con la debida asistencia letrada al imputado; y, la introducción del contenido de dicha declaración sumarial mediante la lectura del acta en que se documenta.

Partiendo de la premisa común tanto en la jurisprudencia del TS como en la doctrina del TC de que la validez de dicha prueba requiere que se haya garantizado el derecho de defensa y como principal manifestación de éste el de contradicción, de manera que no se cumplirá cuando la parte contra la que dicha declaración se utiliza no haya dispuesto de la posibilidad de confrontarla, es precisamente el aspecto del contenido y alcance de esa " posibilidad de contradicción" lo que encuentra un diferente tratamiento.

El reciente Auto 136/2009 del TC de 6-05-2009 resume la doctrina constitucional diciendo que; ["- En relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales reiteradamente ha puesto de manifiesto este Tribunal la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España. Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; de 15 de junio de 1992 , caso Lüdi; de 23 abril 1997, caso Van Mechelen y otros; de 27 de febrero de 2001 caso Lucà), este Tribunal ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (entre otras SSTC 2/2002 de 14 enero, FJ4; 155/2002 de 22 de julio, FJ 10; 148/2005 de 6 de junio FJ 2; 1/2006, de 16 de enero FJ 4; 344/2006 de 11 diciembre FJ 4 ).

En esa línea, hemos destacado que lo que la Constitución garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción (por todas, SSTC 200/1996 de 3 diciembre FJ3; 155/2002 de 22 julio FJ10; 344/2006 de 11 diciembre FJ4 ) y que tal posibilidad existe y el principio de contradicción se respeta, no solo cundo el demandante la ejercita efectivamente en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la falta o déficit de contradicción resulta imputable a la parte acusada o a su defensa (SSTC 187/2003, de 27 octubre FJ 4; 344/2006 de 11de diciembre FJ4 ) (..) lo relevante para apreciar si existió o no vulneración del principio de contradicción es si la recurrente contó con alguna posibilidad de ejercitarla y si existiendo ésta no se utilizó por razones imputables a su conducta procesal, lo que hace imprescindible el análisis de las circunstancias del caso.."]

Conforme a esta doctrina el TC declaró que no existía infracción del derecho de contradicción en supuestos en que el acusado que la alega no pudo confrontar al testigo por causa que le es imputable, como en los supuestos en que se encontraba huído o en rebeldía, o en que habiendo intervenido en la diligencia su letrado no formuló preguntas pudiendo hacerlo.

El TEDH al interpretar el derecho a interrogar los testigos de cargo que establece el art. 6-d) del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, considera que se satisface siempre que "se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad".

A.1) Ovidio tuvo oportunidad de someter a contradicción el testimonio incriminatorio de Luis Andrés y de interrogar a éste, pues su Letrado asistió a la práctica de su declaración sumarial como consta en los folios 35 y 38 e incluso la ejerció efectivamente dirigiéndole las preguntas que tuvo por conveniente, luego tal garantía se cumplió en el presente caso en que pese a no disponer de esa posibilidad en el juicio oral al haberse negado el testigo a contestar a sus preguntas, la ejercitó en aquel momento anterior.

A.2) El caso de Cecilio es diferente.

No intervino éste en dicha declaración sumarial por no resultar posible en aquel momento dado que ni siquiera había sido averiguada su identidad. Es así que aunque aquella declaración sumarial cumple con las formalidades constitucionales y procesales, ha de evaluarse si con la conducta posterior del coacusado Luis Andrés ejerciendo en juicio oral su derecho a no contestar a las preguntas del Letrado del recurrente, se han cumplido o no para este acusado las garantías mínimas de su derecho de defensa, en particular del derecho a confrontar el testimonio de cargo e interrogar a su autor.

En este caso ningún defecto de actuación cabe efectuar a dicho recurrente como causa de esa eventual imposibilidad, como tampoco al órgano jurisdiccional.

Por otra parte es evidente que la garantía de contradicción no ofrece las mismas posibilidades en los distintos supuestos a considerar.

La jurisprudencia como dijimos admite con carácter excepcional, -dado que la prueba debe producirse en el acto del juicio oral,- la validez como medio probatorio, de diligencias sumariales, en lo que aquí importa declaraciones de testigos y de coimputados, practicadas con las exigencias y formalidades legales y constitucionales, cuando su asistencia al juicio resulte, por causas no imputables a las partes, imposible o de extrema dificultad.

Diferentes supuestos contempla la LECr y han sido tratados por la doctrina jurisprudencial.

A ellos se refiere la reciente STS 10 de Marzo del 2009 ( ROJ: STS 1804/2009 ), como bien diferenciables "por su mayor o menor observancia de los principios que presiden la práctica de la prueba y especialmente del principio de inmediación ante el Tribunal juzgador", y estimamos nosotros también de las posibilidades de contradicción que ofrecen.

Son siguiendo la citada STS 1804/2009 los de:

a) "prueba anticipada en sentido propio" que se admite en el artículo 657.3 LECr para el procedimiento ordinario y en el 781-1 apartado tercero y 784-2 , para el abreviado. La excepcionalidad se limita a la anticipación de la práctica probatoria que se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral, pero ante el mismo Tribunal que ha de Juzgar los hechos. "En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, con sometimiento a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación, debiendo garantizarse la intervención contradictoria de las partes, (art. 785-1º de la LECr )".

b) "prueba preconstituida", dice la sentencia 1804 que "Su diferencia con la anticipada está en que en la preconstituida la práctica de la prueba no tiene lugar ante el Tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio temporal, y queda reducida a la percepción del soporte en que la prueba preconstituida se documente y refleje. " este supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se preven como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral". Supuestos previstos en el artículo 777 de la LECr para el procedimiento abreviado y 448 y 449 para el ordinario, exigiendo la ley en ambos casos -salvo el supuesto del 449 - que se practique con la posibilidad de contradicción por las partes.

c) Finalmente se encuentra el supuesto regulado en el art. 730 de la LECr "que cubre los casos en que no siendo tampoco posible, como en los anteriores, prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, sin embargo, a diferencia de ellos, la imposibilidad procede de factores sobrevenidos e imprevisibles". En ese ámbito el art. 730 de la LECr dispone que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral.

En definitiva, cuando la inasistencia al plenario del testigo es ya previsible en la instrucción, debe garantizarse la intervención contradictoria de los imputados en la práctica de la declaración sumarial del testigo (STS, Penal sección 1 del 06 de Marzo del 2009 (Recurso: 11299/2008).

Los supuestos más excepcionales, son, como el caso enjuiciado, aquellos referidos en el apartado c) de la sentencia citada y dentro de éstos, cuando el acusado no tuvo oportunidad de intervenir en la declaración sumarial por causa que no le es imputable, ni tampoco a la actuación del órgano jurisdiccional.

El TC introdujo el matiz de que la contradicción "sea factible", al establecer como uno de los requisitos de la prueba testifical sumarial anticipada o preconstituída el que "se garantice la contradicción para lo cual siempre que sea factible se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en dicha prueba sumarial para que pueda interrogar al testigo" (Ej 94/2002, 148/2005, 141/2001 etc).

Sin embargo en resoluciones más recientes, partiendo del supuesto de que la inexistencia de una posibilidad para contradecir e interrogar al testigo no sea imputable al propio acusado que la alega, parece no haber distinguido si las circunstancias procesales y extraprocesales hacían o no factible aquella posibilidad y así otorgó el amparo por déficit de contradicción, en supuestos como los de:

STC 1/2006 de 16-01-2006 , se había valorado como única prueba de cargo la declaración sumarial de un "arrepentido" posteriormente fallecido y en la cual no había estado la defensa del recurrente porque aun no era parte en la causa.

STC 344/2006 de 11-12-2006 , se trataba de la valoración de la declaración sumarial de un testigo en ignorado paradero en que la falta de intervención de las recurrentes en aquella declaración fue también debida a que aun no eran imputadas en ese momento. Conviene remarcar de ésta última sentencia que según el TC : ["..'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'"] y continua diciendo ["hemos estimado que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial" (STC 187/2003 de 27 de octubre FJ4 ) (..) que sólo posibilita un contradicción limitada, sea suficiente para reparar el vicio de origen del testimonio (SSTC 40/1997, de 3 de diciembre FJ5; 12/2002 de 28 de enero FJ4; 187/2003 de 27 de octubre FJ4 " ]. Refiere a continuación los supuestos en que no fue otorgado el amparo porque tal déficit de contradicción era imputable al acusado que lo alegaba, caso de la STC 2/2002 de 14 de enero o de la STC 57/2002 de 11 de marzo .

El auto del TC 136/2009 anteriormente referido, mantiene esta doctrina. Aunque inadmite a trámite el recurso de amparo presentado por déficit de contradicción en relación con las declaraciones de un "arrepentido"; el mismo que en el caso de la SSTC 1/2006 de 16 de enero en que sí se había otorgado el amparo; distingue el TC que entonces ( supuesto de la STC 1/2006 ) ".. si bien apreció la ausencia de la necesaria contradicción en las declaraciones del mismo arrepentido, lo hizo en atención a que el mismo sólo se había personado en la causa después del fallecimiento del testigo, no constando que eludiera la acción de la justicia, ya que, además, la única prueba determinante de su condena había sido la declaración del citado coimputado"; sin embargo en el analizado (Auto136/2009) la recurrente no intervino en la declaración sumarial del testigo posteriormente fallecido, por causa a ella imputable al encontrarse huída eludiendo la acción de la justicia.

Por su parte el TS respecto a declaraciones sumariales del coimputado, apreció la infracción del principio de contradicción, (derecho a contradecir y a interrogar al testigo), en varias sentencias; entre otras: STS del 03 de Diciembre del 2002 , ROJ: STS 8988/2002; de 21 de Mayo del 2002 ROJ: STS 3598/2002; STS 3-03-2000 , supuestos en que se dio la negativa del coacusado a responder a las preguntas del Letrado del recurrente cuando éste por razones que no le eran imputables no había podido intervenir en la declaración sumarial de aquél que no obstante fue utilizada como prueba de cargo.

Pero el TS remarca también el matiz de que la contradicción en la declaración sumarial se ha de procurar siempre que "sea factible" considerando que cuando no lo era, por ejemplo porque el recurrente aun no estuviera personado en la causa, ningún reproche cabría hacer al proceder del órgano jurisdiccional y avala la validez de la introducción de esa declaración sumarial, ex art. 714 y 730 LECr , pese a tal déficit de contradicción y ello con independencia de que el mismo tampoco fuera imputable a la actuación procesal del recurrente. Así lo viene a declarar la STS del 03 de Julio del 2008 (Recurso: 1204/2007) conforme a la cual se infringirá el derecho cuando siendo posible no se ha otorgado a la parte esa posibilidad por razones no imputables a ésta. Se dice en ella que ["..lo que se prescribe por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala es la valoración como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias efectuadas sin contradicción «siempre que sea factible» el ejercicio de este derecho]. ["..Esa idea de posibilidad material del ejercicio de la contradicción se halla ínsita en los numerosos precedentes de la jurisprudencia constitucional que han fijado el alcance y los presupuestos de la prueba anticipada" (..) Lo que significa, con carácter general y, por supuesto, para el caso que enjuiciamos, que únicamente habrán de ser expulsadas del bagaje probatorio aquellas diligencias cuando habiendo sido factible la comparecencia del defensor del acusado a la práctica de la diligencia testifical inculpatoria -en el curso de la cual hubiera podido desarrollar su derecho de defensa mediante el interrogatorio al deponente-, no le hubiera sido permitido comparecer". Consideramos, por consiguiente, que en aquellos casos (como el actual) en que no ha sido procesalmente posible ejercitar en fase sumarial el derecho a la contradicción mediante el interrogatorio del testigo que acusa (...) no es rechazable sin más la valoración de esas manifestaciones precedentes por el Tribunal sentenciador".] (Si bien se trataba del supuesto de una declaración sumarial de testigo (no de coimputado) realizada como prueba preconstituída con intervención de las defensas de los acusados a excepción de la del recurrente que aun no era imputado).

La misma idea de posibilidad indica la STS del 7 de Junio del 2004 ( ROJ: STS 3904/2004 ), en ésta sí se trata de un coimputado que se niega a responder a las preguntas de la defensa. Se dice que: " se vulnera el derecho de contradicción cuando la Defensa del acusado por él no ha podido contradecir las manifestaciones del coimputado sometiéndolo a un interrogatorio siendo posible" ; pero añade: [" sobre la base doctrinal de la STEDH de 20-993 "las exigencias de la contradicción son mayores aún cuando los testimonios provienen de coimputados que han declarado sin obligación de decir verdad y sin haber prestado previamente juramento", de suerte que la condena no puede ser apoyada -se entiende, no puede ser apoyada únicamente- en declaraciones de un coimputado al que la Defensa del acusado por él no ha podido contradecir sometiéndolo a un interrogatorio " (...) En consecuencia, la declaración de un testigo de cargo -o de un imputado en tanto declara como testigo de cargo- que no ha sido sometida a contradicción en el proceso siendo posible, carece, en principio, de efecto probatorio por expresa disposición del art. 11.1 LOPJ y no puede sustentar, por sí sola, una declaración de culpabilidad que venga a desvirtuar el derecho igualmente fundamental a la presunción de inocencia. (...)

En teoría, la actitud de un imputado que, después de acusar a sus correos, se niega a contestar a las preguntas de las Defensas de los así acusados, refleja una colisión de derechos constitucionales de la misma naturaleza y rango: el del primero a no declarar contra sí mismo que, en el caso deviene inocuo al haber admitido ya su participación en el hecho delictivo y el de los otros a preguntar a quien le acusa. El problema, de no desdeñable envergadura, habrá de resolverse caso por caso, pero en el presente la solución era bastante sencilla: debió primar el derecho de los procesados que hoy recurren porque quien les acusaba no estaba motivado, en su negativa a seguir declarando, por el legítimo interés en defenderse. Aquella primacía no comporta, en contra de lo que se pretende en los motivos de impugnación que hemos examinado, que el Tribunal de instancia vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes ni el derecho a un proceso con todas las garantías".].

En definitiva, el supuesto de quien no interviniera en la declaración sumarial del testigo porque aun no se encontraba personado, por causa ajena a su actuación procesal o no imputable al mismo, podría tener distinta solución en la doctrina jurisprudencial.

Pero en todo caso, no podemos hacer abstracción respecto al aquí enjuiciado, de una circunstancia esencial: se trata de la declaración sumarial de un coimputado, no de la de un testigo que esté obligado cuando declara, también en fase sumarial, a decir la verdad. El coimputado en ningún momento del proceso tiene aquella obligación de decir la verdad, ni siquiera de declarar ni entonces ni en el acto del juicio oral, con lo que, además, la imposibilidad de su reproducción en juicio en razón del ejercicio de su derecho a guardar silencio, es desde el mismo inicio del procedimiento penal, totalmente previsible. Las exigencias del derecho de defensa hacen más necesario aún el posibilitar la contradicción en estos casos.

Por ello, hemos de concluir que el acusado Cecilio no ha tenido una posibilidad de interrogar al coimputado Luis Andrés , por causas que le son ajenas y que al valorarse la declaración sumarial de éste como prueba de cargo en la que se sustenta la condena del primero, se infringe su derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

Incluso, a la misma solución se llegaría aunque pudiera calificarse este caso como de "contradicción no factible" y es que las particulares circunstancias ni siquiera permiten afirmar que concurra alguno de los supuestos habilitantes, de los art. 730 y 714 LECr para introducir la íntegra declaración sumarial del coimputado en base a una "incapacidad para prestar declaración debida a su estado de nerviosismo" -sustentado únicamente en su afirmación- que no le impidió no obstante contestar, no solo antes, sino también con posterioridad a la lectura de su declaración escrita e inmediatamente después de finalizada, a las preguntas del Ministerio Fiscal así como a las de su defensa. No cambia esta consideración el amparo que el juez a quo establece en el art. 714 LECr como si de un supuesto de retractación se tratara, pues lejos de contradecirse con lo anteriormente declarado, ratificó expresamente su contenido. En la perspectiva de valorar la justificación de tal lectura frente al déficit que esa declaración sumarial conlleva de los principios de inmediación y contradicción como esenciales garantías del proceso justo, hemos de concluir su falta de justificación legal y constitucional, cuando no se agotó la posibilidad, existente, de que el coimputado declarara de viva voz en el plenario, al margen de que no contestara a las preguntas de las defensas de los acusados.

La consecuencia es conforme a la STS del 30 de Noviembre del 2007 (Recurso: 2453/2006) que no puede revestir la condición de válido medio probatorio, pues habiendo posibilidad de su reproducción en el juicio oral, "esa reproducción es, si cabe, más acuciante en las ocasiones en que conforma la única prueba de cargo posible"; como sucede en el caso aquí enjuiciado.

SEGUNDO.- B) Infracción del derecho de presunción de inocencia. Inexistencia de elementos que corroboren la declaración del coimputado, inexistencia de otras pruebas válidas de cargo.

B.1. Recurso de Cecilio .

Expulsada la declaración de Luis Andrés como prueba de cargo se incurre con la condena en la infracción de su derecho a la presunción de inocencia al no fundarse aquella en otras pruebas válidas de contenido incriminatorio.

El juzgador, considera como "hecho-base plenamente acreditado" (apartado B- 2º FJ- 1): que "el día de la incautación de la droga en el vehículo Mercedes HA-....-HQ conducido por Luis Andrés viajaba con él como ocupante Cecilio ".

Sostiene la prueba de esa presencia y de que era la persona que se dio a la fuga en el momento de la intervención de los agentes de la guardia civil, con el siguiente razonamiento: "Sobre las dudas acerca de si Cecilio era la persona que ocupaba el vehículo que conducía Luis Andrés a raíz de las supuestas irregularidades en su identificación, el acusado Luis Andrés , quien en el acto de la vista se declaró culpable de los hechos objeto de acusación, manifestó a preguntas de su letrada que el día 27 de septiembre Cecilio montó de copiloto en su vehículo Mercedes, y que es Cecilio el que escapó cuando fueron interceptados por la Guardia civil".

Una primera conclusión cabe extraer; el juzgador no utiliza en la sentencia como elemento de cargo que incrimine al acusado, la identificación fotográfica que transcurridos varios meses desde la intervención del día 27 habría realizado uno de los agentes que participó en aquella sobre una fotografía de carnet de Cecilio , con motivo de haber interpuesto éste una denuncia; identificación a la que no se hace ninguna otra alusión en la sentencia.

En cuanto a los elementos que corroborarían la declaración del coimputado en la autoría que atribuye a Cecilio , se dice por todo argumento en la sentencia: .

No resultan de lo expuesto, elementos de cargo ajenos o externos a la declaración del propio imputado. Así se dice que los agentes de la guardia civil "dan razón de la presencia de Ovidio y Luis Andrés ", el día anterior 26 de setiembre en la rotonda de la Escusa y el monasterio de Armenteira, pero sucede que, no la dan de la presencia de Cecilio ni tampoco la afirmó el coimputado. Lo que éste sostiene es que fue hasta los lugares en el vehículo Audi 8 de Cecilio con la colaboración de éste, pero no corrobora tal imputación el que los agentes vieran allí un vehículo Audi 8 respecto al cual no pudieron precisar, color, matrícula o suficiente dato de individualización, ni constatar que Cecilio fuera titular o usuario habitual de un tal vehículo.

No existen pues elementos externos a la declaración del coimputado, en los que sostener la participación de Cecilio en los "supuestos contactos" del día 26, los cuales son utilizados a su vez para argumentar su intervención en el hecho típico cometido al día siguiente con la intervención, -en un control rutinario sin consigna de los agentes acerca de la concreta vigilancia de determinados vehículos, -de la sustancia estupefaciente en el Mercedes HA-....-HQ .

B.2.- Recurso de Ovidio .

La falta de justificación del presupuesto habilitante de la introducción de la declaración sumarial del coimputado, ha de favorecer también a este acusado, aunque no haya supuesto para él tan intenso déficit de contradicción, porque su defensa sí intervino en la práctica de aquella declaración. Y tampoco aquí concurre una corroboración suficiente.

Como recoge la citada STS 14 de Octubre del 2008 conviene diferenciar "lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia", de "la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado".

Esa consistencia radica, como dijimos, en la exigencia de elementos externos a la propia declaración del coimputado en los que pueda sustentarse una mínima corroboración. La STS 3146/2008 DE 19/06/2008 resume una consolidada doctrina al respecto en los siguientes términos: [

Conocida es la doctrina del Tribunal Constitucional acogida por esta sala del Tribunal Supremo, la cual, partiendo en principio de la validez de la declaración del coimputado o coimputados como prueba de cargo, pone unos límites a través de una doctrina, iniciada en dos STC, las números 153/1997 y 49/1998, ahora ya consolidada y precisada (STC 68 , 72, 182, las tres de 2001, 2, 57 y 233, todas de 2002 y 55 y 286, ambas de 2005, entre otras muchas), doctrina que podemos resumir en los términos siguientes:

1º. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de las facultades que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ): "Nemo tenetur edere contra se" (nadie está obligado a declarar contra sí mismo).

2º. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3º. Tal corroboración aparece definida por el TC como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en qué consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4º. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5º. Respecto al otro calificativo, "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6º. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero, no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

7º. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho, dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes.

8º. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

Esta doctrina se refiere, por supuesto, a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena"]

La doctrina del TC y del TS ha ido evolucionando acerca de una mayor exigencia en el canon de la corroboración. Ha de concernir a la participación del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado (Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2002; 207/2002; 55/2005; 1/2006; 97/2006; 170/2006; 277/2006 y 10/2007 ) ; los diferentes elementos de credibilidad de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren ( STC 102/2008 de 28 Jul. 2008, rec. 7610/2005; STC 91/2008 de 21 de julio ).

En definitiva, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba, lo que no se satisface en relación con cualquier punto, sino que ha de concernir a la participación del acusado contra quien es utilizada como prueba de cargo y respecto del hecho o hechos por los que es acusado.

En el caso del acusado Ovidio los elementos de corroboración de la declaración de Luis Andrés como única prueba de cargo al incriminarle en la comisión del delito, parecen ser conforme al contenido de la sentencia apelada, su interceptación el día de los hechos (27 de setiembre ) cuando precedía en la circulación- con unos tres minutos de diferencia- al vehículo Mercedes que llevaba la droga y su presencia el día anterior en la zona de A Escusa y del Monasterio de Armenteira donde habría participado en un "contacto" o incluso en un acto de tráfico de drogas. Se dice en la sentencia que los testigos agentes de la guardia civil que declararon en plenario "dan razón de la presencia de Ovidio y Luis Andrés " en dicho lugar, sin más precisión en la sentencia acerca de qué observaron los agentes para poder evaluar en esta alzada la suficiencia del dato externo que se da como corroborador no solo de esa presencia, sino también de su intervención en los contactos o actos de tráfico de drogas que el coimputado refiere.

Ninguna valoración se contiene como de necesidad considera la STS 593/2008 de 14-08-2008 acerca de los parámetros de credibilidad subjetiva del coacusado Luis Andrés . Nada se dice acerca de la inexistencia de causas de inverosimilitud subjetiva; ni de la coherencia interna de su testimonio, llamando la atención, como evidencia el recurrente, que manifieste que la droga incautada era para su entrega a Ovidio en el campo de fútbol de Gordón, cuando habían partido del mismo origen o lugar y circulaba delante hacia el mismo destino, según la sentencia apelada como vehículo "lanzadera", sin mención alguna a si portaba algún medio de comunicación con el vehículo de Luis Andrés .

Por lo expuesto, no son suficientes los datos exteriorizados en la sentencia apelada como corroboradores de la declaración de Luis Andrés que ha sido el único elemento de prueba acerca de la participación d Ovidio en los hechos por los que viene condenado y además como dice la STS 1 del 30 de Marzo del 2009 ( ROJ: STS 1978/2009 ) [".. es incuestionable que los elementos de corroboración deben obtenerse de la sentencia condenatoria y del andamiaje argumental con el que el órgano jurisdiccional ha ponderado la suficiencia probatoria. ]

TERCERO.- Recurso del condenado Luis Andrés .

El recurrente Luis Andrés pretende en primer lugar que se considere la atenuante analógica aplicada de confesión del hecho como muy cualificada, subsidiariamente que se aplique el tipo atenuado del artículo 376 del CP dada por activa colaboración del condenado.

No se aprecia, por el contrario a lo que invoca la parte recurrente, un fundamento cualificado de la atenuación aplicada, una especial relevancia de la confesión del hecho por parte de Luis Andrés , quien fue detenido cuasi "in franganti" portando la droga en el vehículo que él mismo conducía y en un supuesto completamente similar al enjuiciado el TS niega tanto esa cualificación como también la concurrencia del subtipo atenuado por colaboración del artículo 376 CP . Dice así el ATS del 27 de Octubre del 2005 (Recurso: 2182/2004) que ["-El art. 376 CP prevé la posibilidad, que se deja al arbitrio de jueces y tribunales, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los arts. 368 a 372, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que, razonándolo en la sentencia, se aprecie que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, que se presentó a las autoridades confesando los hechos y que colaboró activamente con aquellas, circunstancias que han de producirse de modo conjunto como revela la propia redacción del precepto, en el que se emplea una conjunción copulativa y no disyuntiva ( SSTS 10-04-2002 y 16-01-2003 , y otras muchas).

B) Conforme al relato de hechos probados de la sentencia, es cierto que en el último párrafo se reconoce que el acusado "ha colaborado con anterioridad al juicio y de forma eficaz con las fuerzas de seguridad encargadas de la represión del tráfico de drogas". Pero también lo es, en relación a los hechos concretos a él imputados en este procedimiento, que la incautación de la droga que llevaba encima y escondida en su vehículo, se produjo en el curso de un dispositivo de vigilancia desplegado por la Guardia Civil que igualmente se describe en el "factum" sentencial, y que es sólo después de la identificación, cacheo y registro del vehículo, una vez aparecidas las distintas sustancias que portaba, cuando confiesa su autoría y facilita el nombre de la persona que supuestamente se la había entregado, el coimputado finalmente absuelto.

Con esas premisas fácticas, inamovibles ahora, no cabía apreciar el subtipo atenuado del art. 376 CP y ni siquiera la atenuante específica de confesión del art. 21.4 CP , pues el inculpado no se presentó voluntariamente a las autoridades, no confesó anticipadamente la autoria del hecho sino cuando ya estaba bajo sospecha policial y la investigación se dirigía contra él, ni tampoco abandonó espontáneamente su actividad delictiva.

La Sala de instancia analiza extensamente, en el fundamento de derecho tercero, la ausencia de los requisitos precisos para aplicar el referido art. 376 CP , ajustando a derecho y a la doctrina de esta Sala su decisión de desestimar la pretensión de la defensa en tal sentido. No obstante lo cual, en atención a la colaboración prestada y a la incriminación que efectuó del otro imputado se apreció por la Audiencia, correctamente, la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 CP .."]

Impugna también Luis Andrés la imposición de la pena de multa en el importe de 29.000 euros que considera del todo punto excesiva para su capacidad económica. La multa impuesta equivale al tanto del valor de la droga intervenida. Constituye una multa proporcional impuesta en ese mínimo por el propio tipo penal art 368 CP a la que no es de aplicación el artículo 50.5 CP sino el artículo 52 del mismo con el límite mínimo establecido para dicha pena en el correspondiente delito que en el caso del delito por el que el recurrente fue condenado es del tanto del valor de la droga, el que justamente le ha sido impuesto.

CUARTO.- Procede declarar de oficio dos terceras partes de las costas del proceso.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Estimando los recursos de apelación presentados por Ovidio y por Cecilio , absolvemos libremente a dichos recurrentes del delito contra la salud pública por el que habían sido condenados, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas del proceso. Desestimamos el recurso de apelación presentado por el condenado Luis Andrés .

F A L L O

Estimando los recursos de apelación presentados por Ovidio y por Cecilio , absolvemos libremente a dichos recurrentes del delito contra la salud pública por el que habían sido condenados, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas del proceso.

Desestimamos el recurso de apelación presentado por el condenado Luis Andrés .

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.