Sentencia Penal 207/2010 Audiencia Provincial de Teruel Civil-penal Única, Rec. 130/2008 de 23 de julio del 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 130/08

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Dos de Palma de Mallorca

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 185/07

SENTENCIA núm. 207/10

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS.

En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de julio de dos mil diez.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de las Ilmas. Sras. Magistrados Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CELIA CÁMARA RAMIS el presente rollo número 130/08 en trámite de apelación contra la sentencia número 264/07 dictada el día 4 de septiembre de 2007 en el Procedimiento Abreviado número 185/07 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Dos de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número Dos de Palma de Mallorca dictó el día 4 de septiembre de 2007 sentencia en el citado procedimiento.

Los hechos probados de la resolución determinaban que: " Probado y así se declara que el acusado Jeronimo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado entre otras en virtud de sentencia firme de 20 de septiembre de 2006 por delito de hurto, privado de libertad por esta causa del 14 de febrero al 12 de marzo de 2007, de común acuerdo con persona no identificada y con ánimo de obtener beneficio económico, sobre la s4 horas del día 16 de enero de 2006, se personó en le establecimiento Sala de Juegos "Bacarrá", sito en calle Marqués de la Cenia, 5 bajos, que en ese momento tenía la puerta cerrada, consiguiendo que le fuera aperturada la misma con el pretexto de adquirir tabaco, facilitando de esa manera el acceso al establecimiento de persona encapuchad, que en connivencia con el acusado, exhibiendo una pistola, cuyas características no constan, y tras exigir en actitud conminatoria el dinero se apoderó de 1,325 euros."

Por su parte, el fallo de la sentencia condenaba a Jeronimo como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y que indemnice a la propiedad de salas de juego Bacarra en la cantidad de 1,325 euros, intereses del art. 576 LEC y pago de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto el día 24 de enero de 2008 recurso de apelación por parte del condenado, representado por la Procuradora Sra. Juan Danus y defendido por el Letrado D. Juan Thomas Mulet.

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal, el cual, mediante informe de 14 de abril de 2008 impugnó el recurso presentado.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose fecha para su deliberación el día 29 de octubre de 2008 .

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales (salvo el plazo para el dictado de la resolución, tanto por la carga de trabajo que pende de éste órgano judicial, como por la baja por enfermedad de la ponente desde el 29 de abril al 26 de octubre de 2009), expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación ahora analizado. Como primer motivo apelativo se alega la vulneración de los derechos fundamentales de los art.18,3 y 24.2 CE ; violación del art. 8 CEDH ; infracción del art. 579 LECRIM . El apelante funda el referido motivo de apelación en la consideración de la nulidad de la prueba de intervención telefónica practicada en la presente causa contra el Sr. Jeronimo ; el argumento de la antedicha resolución analiza la concesión, desarrollo y cese de dicha diligencia de investigación instructora alegando que, a su consideración, los datos ofrecidos por la Policía Nacional en el oficio presentado ante el Instructor solicitando la intervención del teléfono empleado por el acusado no resultaban suficientes para acordar dicha medida, consistiendo tales en meras sospechas e información de confidentes cuya identidad se ha mantenido desconocida durante toda la tramitación de la causa; además durante el desarrollo de la diligencia se ha obviado cualquier control judicial, así, no consta en las diligencias ninguna trascripción, con su consiguiente adveración por la Secretaría Judicial, del contenido de las conversaciones en las que participó el acusado y, tampoco consta el cese formal de la diligencia. De igual manera, el apelante impugna la resolución de la Juez "a quo" con relación a la nulidad referida, que a su vez fue planteada como cuestión previa al inicio del juicio oral y, que ante su desestimación en el acto, el ahora apelante formuló la correspondiente protesta, por entender que no da respuesta a la cuestión de nulidad planteada.

Centrado, así, el primer motivo apelativo, éste no puede alcanzar el fin pretendido por el recurrente. La Juez "a quo", ya en el plenario y, posteriormente documentado en sentencia, se refirió a la cuestión previa planteada exponiendo que su rechazo se apoya en la consideración de que la diligencia de investigación fue adecuadamente practicada, al respecto se manifiesta que la fuerza actuante fue dando cuenta puntualmente al Juez Instructor; y, por otra parte, apunta que, aún en el hipotético caso de que la diligencia no se hubiera practicado con respeto a las formalidades legales exigidas, la nulidad interesada no produciría virtualidad alguna en el enjuiciamiento de los presentes hechos, toda vez que entre todas las pruebas incriminatorias que fundamentan la presente condena no se halla el contenido de ninguna de las conversaciones telefónicas mantenidas pro el acusado, vigente la intervención.

Pues bien, así las cosas, esta Sala no puede, por menos, que compartir el argumento ofrecido por la Juez "a quo". En primer lugar por que se considera que la diligencia fue practicada conforme a las exigencias legales requeridas, tanto porque el oficio policial que inicialmente solicitaba la intervención se encontraba suficientemente fundado (tanto por las sospechas en la participación del acusado en los hechos enjuiciados, a raíz de las declaraciones de las testigos, como por la trayectoria delictiva del acusado, su renuencia a acudir a Comisaría a explicar los acontecimientos en calidad de testigo, como por información confidencial de la Policía solicitante que barajaba la posibilidad de que se reprodujeran ilícitos similares); al respecto, y con relación a la alegación efectuada por el apelante de que dichos confidentes jamás han aparecido en la causa y no pueden fundar una solicitud como la presente, se ha de recordar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, al respecto, que considera que es doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. admitir la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ) - STS 5318/2009 de 29-. En dicha resolución se expone que, además, es requisito que la confidencia no sea indicio directo y único para la adopción de la medida restrictiva. En el presente caso, y como ya advertíamos anteriormente, la confidencia referida no resultó ser el único dato ofrecido al Instructor en la solicitud de la intervención telefónica; así, en dicho oficio policial (folio 55 y 56 de la causa), se expone que, por parte del Grupo de Atracos de la Policía Nacional se visionó la cinta de seguridad del establecimiento, advirtiendo como los hechos se produjeron tal y como habían narrado las víctimas y, apreciando una conducta extraña por parte del Sr. Jeronimo , que exponen en el oficio; que aparte de tales datos, se tuvo conocimiento por dicho Grupo Policial de la existencia de dos individuos los cuales se encontraban realizando hechos de similares características, siendo uno de ellos de origen andaluz, como es el caso del Sr. Jeronimo ; la sospecha de una de las empleadas del establecimiento de que el Sr. Jeronimo pudiera haber tenido algo que ver en el robo acaecido, los antecedentes policiales del referido y la actitud de nerviosismo que este mostraba, tras los acontecimientos, cada vez que la fuerza actuante le llamaba para solicitarle datos que ayudaran al esclarecimiento de los hechos. Por todo lo antedicho debemos concluir que la autorización de intervención telefónica resultó adecuada a lo informado en su solicitud.

Por otra parte, con relación a la ausencia de control judicial del desarrollo y cese de dicha medida restrictiva, tampoco podemos compartir las manifestaciones apelativas. Así, además de que la fuerza actuante dio cumplida cuenta al Instructor del devenir de la práctica de dicha diligencia (oficios policiales documentados al folio 19, 31 y 41 de la causa), no constan transcripciones adveradas por la Secretaría toda vez que la propia Policía Nacional descartaba, en sus oficios, la existencia de conversaciones relevantes para los hechos que se investigaban, no formando parte de las formalidades a respetar en la práctica de tal media restrictiva el volcado y adveración de la totalidad de las conversaciones que pueda mantener el investigado pese a no tener relación con los hechos que se investigan; por último, lo mismo cabe decir del cese de la intervención que el apelante considera que no consta en la causa, y ello por cuanto ya en la resolución de 25/01/2007 (folio 21) se fija, en la parte dispositiva, que el plazo máximo que se concede para la intervención autorizada terminará el 25/02/2007, por lo que, llegada dicha fecha la autorización judicial para la intervención de las llamadas recibidas o efectuadas por el Sr. Jeronimo caducaba automáticamente, no siendo necesario ni exigible el dictado de nueva resolución, en la fecha, que así lo acordara.

Pero es más, y en esto continuamos compartiendo el criterio de la Juez "a quo", aún en el caso de que se hubieran evidenciado irregularidades en la concesión, desarrollo y cese de la medida, y como el propio apelante refiere al requerir de éste Tribunal "la nulidad de la prueba", dicha nulidad carecería de virtualidad y efectividad para alcanzar la absolución del Sr. Jeronimo o para modificar, siquiera mínimamente, el resultado del enjuiciamiento de los hechos presentes. Y ello es así por cuanto las intervenciones llevadas a cabo y su contenido no se constituyeron en prueba en el acto de plenario, ni Fiscal, ni defensa solicitaron que dicha diligencia instructora fuera practicada como prueba en el plenario; por tanto la nulidad instada se encuentra vacía de contenido, si el fin de la nulidad de cualquier actuación procesal se dirige a evitar la vulneración del derecho de defensa, ninguna indefensión podemos predicar sobre una diligencia de investigación que, en ningún momento del proceso, se elevó a prueba incriminatoria.

Por todo ello el primer motivo del recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo apelativo se estructura a través del alegado error en la valoración probatoria que efectúa la sentencia recurrida. Al respecto, el apelante considera que, infiriéndose la condena de la prueba indiciaria practicada, existen múltiples contradicciones no resueltas en sentencia, o resueltas contra la presunción de inocencia del acusado. Además del alegato contra la intervención de la Juez "a quo" en el acto de la vista, al que no se anuda ninguna petición por el recurrente, se exponen las contradicciones de las testigos declarantes. Así, con relación a Dulce se dice que, si bien en su declaración judicial no calificó de extraña la actitud del "hombre del tabaco", en el plenario ofreció muchos más detalles, algunos, a juicio del apelante, erróneos. Y, por lo que respecta a la testigo Luz , en el acto de plenario declaró que el acusado estaba ya más adentro del local cuando entró el encapuchado, que al ir a cerrar entró el otro y que el atracador empujó la puerta; dichas declaraciones no fueron recogidas en el mismo sentido en la sentencia.

Pues bien, éste segundo motivo apelativo tampoco puede hallar acogida en ésta instancia. Amén de que la revisión, control y modificación, bajo el motivo de error valorativo de la prueba, no puede ser efectuado en segunda instancia, cuando se trata de prueba personal, más que en aquellos casos en los que resulte evidente la comisión, por el enjuiciador, de una arbitrariedad, incoherencia o falta de lógica en tal valoración, irregularidades que aquí no se advierten; además, examinadas las "contradicciones" expuestas por el recurrente, éstas no se consideran tales.

Así, con relación a las declaraciones efectuadas por la testigo Dulce , ésta no sólo en sede policial, luego ratificada y ampliada judicialmente, manifestó que únicamente había percibido una actitud extraña en el "hombre del tabaco", sino que además, declaró "que de manera inmediata tanto el hombre del tabaco como otra detrás entran rápidamente en el local, ... que una vez que el atracador salió esta persona del tabaco les dice que le abran porque se va, ... y que la manera de comportarse del hombre del tabaco es muy extraña, porque se puede decir que ambas personas entraron juntas y además cuando la Policía lo registró no tenía ni un euro para comprar tabaco". Por tanto, lo manifestado por la testigo Dulce , en sede instructora, no se limita a lo expresado por el recurrente, sino que se explaya mucho más y fundamenta la sospecha de participación del acusado que mantuvo la testigo en el acto de plenario.

Con relación a la declaración de la testigo Luz , igualmente, ninguna contradicción puede predicarse por el hecho de que en la resolución recurrida no se trascriba lo declarado por la referida en el plenario, sino que lo que plasma la Juez "a quo" es, partiendo de la credibilidad que otorga a las referidas testigos y lo manifestado por ellas, el resultado de la valoración, como indicio incriminatorio, de lo expuesto en el acto de la vista oral y así consta en el punto indiciario cuarto del fundamento segundo de la resolución.

Pero es que además, sendas declaraciones testificales no constituyen la única prueba indiciaria, sino que junto a ellas, constan las contradicciones en la declaración del acusado -punto primero-, la falta de credibilidad de la versión exculpatoria del acusado acerca del porqué no colaboró con la Policía en el esclarecimiento de los hechos sí, efectivamente, nada tenía que ver con ellos -punto segundo- y, el visionado de la cinta de la cámara de seguridad del establecimiento -punto tercero.

Conforme a una reiterada doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia puede ser desvirtuada tanto a través de pruebas directas como de pruebas de carácter indiciario ( STS de 25 enero 2001 , de 12 de diciembre 2000 , entre otras). Y así, la STS 1213/2003 de 24 de septiembre , remitiéndose a reiterada jurisprudencia de dicha Sala y del Tribunal Constitucional , nos dice que "es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia, y no sólo por razones vinculantes a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino más bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana, mediante un mecanismo lógico complejo del que se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento contraído sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados".

La prueba indiciara precisa determinados requisitos que son:

a) que los indicios estén plenamente acreditados, sean plurales, o excepcionalmente sea único, pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate de probar y estén interrelacionadas, cuando sean varios, reforzándose entre si ( Sentencias de 12 julio y 16 de diciembre de 1996 , entre otras);

b) que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir que no solamente no sea arbitrario o absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados, fluya como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( Sentencias de 18 de octubre 1995 , 19 de enero y 13 julio 1996 );

y c) que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

Lo expuesto cumple, adecuadamente, las exigencias jurisprudenciales respecto a la construcción de prueba de cargo a partir de prueba indiciaria, por todo lo cual el presente motivo de apelación debe resultar, igualmente, desestimado.

TERCERO.- En la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que las costas del mismo se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jeronimo contra la sentencia nº 264/07 dictada el día 4 de septiembre de 2007 por la Ilma. Magistrado Titular del Juzgado de lo Penal número Dos de Palma de Mallorca en los autos de procedimiento abreviado número 185/07, que se confirma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.