Sentencia Penal Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1837/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20090024135

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1837/2010

ASUNTO: 100287/2010

Proc. Origen: Juicio Rápido 91/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Gabriel

Abogado:.FRANCISCO J. CANELA ACOSTA

Procurador:.FLOR MARIA GABELA GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 207/2010

ILMOS SRES.

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA ( PONENTE)

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 1837/2010

P.ABREVIADO NÚM. 91/2009

En la ciudad de SEVILLA a diecisiete de mayo de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Gabriel . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 8/04/09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: "

PRIMERO.- EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD PENAL, DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Gabriel como autor criminalmente responsable de:

A) Un delito consumado contra la seguridad vial, del artículo 380 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año; y al pago de las costas procésales.

B) Un delito consumado de desobediencia a agente de la autoridad, del artículo 556 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de ocho meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Pago de los 2/3 de las costas procesales.

Absolviéndole del delito de resistencia del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Gabriel y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA.MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Gabriel , interpone recurso de apelación en el que, alegando error en la apreciación de las pruebas, infracción de precepto legal sustantivo por indebida aplicación de los artículos 380 del C.P., 5.4 de la L.O.P.J. y 21.5º y 2º en relación con el artículo 66.1.2º del C.P ., solicita la libre absolución de su defendido.

Las alegaciones, sin embargo, no pueden prosperar. Vaya por delante que como manifiesta la sentencia del Tribunal Constitucional 12/2004 de 9 de febrero , "El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ", o, como añade el ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 , "De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, el de Casación o incluso el Constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos Tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas".

SEGUNDO.- Error en la apreciación de las pruebas.

De forma ciertamente desordenada, el recurrente articula sus motivos impugnatorios en este apartado pues esgrime tanto cuestiones propiamente jurídicas como fácticas.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Recientemente el Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia (sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, 170/2002, 199/2002 y 212/2002 ). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2002 , señala que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación".

Tal doctrina, no obstante, no cercena las facultades revisoras que la apelación confiere a la segunda instancia, en la medida en que el principio de inmediación tan sólo impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

También se ha reiterado que en esa función resulta muy difícil la sustitución de tal convicción por la que pueda formarse, sin presenciar prueba alguna, el Juez de apelación, quien solo cuenta con la reseña sucinta que se hace en el acta, de lo sucedido durante el juicio y que dispone, pues, de menores elementos de juicio sobre lo que realmente dijeron los declarantes y, en especial, de cómo lo dijeron. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma.

La Juzgadora a quo para formar su convicción, en virtud de la cual ha dictado un pronunciamiento de condena, ha tenido en cuenta cierta documental, las declaraciones del implicado en el hecho, testigos e informe forense y tratándose de pruebas personales resulta oportunamente aplicable una reiterada doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual destaca como elemento esencial para su valoración el de la inmediación "La relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios" o en los términos utilizados en la stc 872/2003,de 13 de junio "la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial".

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que el Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados. Expone además el juzgador, el criterio que le merecieron las personas que han declarado en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad.

Al margen de lo expuesto que en sí sería suficiente como para confirmar la resolución, ha de indicarse que esta alzada ha alcanzado la misma conclusión. El recurrente considera que existe error en la valoración del material probatorio, pues no puede considerarse como prueba de cargo suficiente las declaraciones de los agentes de policía al entrar en contradicción con las del acusado que niega los hechos. Sin que tal pretensión merezca una acogida favorable, pues obvia que los mismos declararon en juicio ratificando en todos sus extremos el contenido del atestado, resultando coincidentes en lo sustancial, describiendo concretamente como dieron el alto al acusado, primero de palabra situándose ante él, de manera que incluso uno de ellos hubo de apartarse para no resultar atropellado, y posteriormente mediante la señalización acústica y luminosa. Describen asimismo los agentes, las calles por las que hubieron de perseguir al reo cuando se dio a la fuga conduciendo el ciclomotor, las concretas maniobras peligrosas que realizó, los lugares en que se produjeron y cuando se puso en concreta situación de peligro a los usuarios de la vía. A este respecto cabe precisar, que aunque el precepto exige una concreta situación de peligro, no es necesario que el sujeto pasivo se halle completamente identificado.

La dotación policial no pudo alcanzar al encausado, lo que denota que su velocidad no era escasa, sino que hubo de ser otro indicativo, Rayo 21, el que interceptó su trayectoria una vez que había sido alertado por sus compañeros.

Las declaraciones de los agentes intervinientes, es prueba suficiente para el dictado de un pronunciamiento de condena, sin que, como indica el recurrente, resulte necesario que sus manifestaciones resulten corroboradas por otros testigos ante la falta de coincidencia con la versión ofrecida por el encausado, que ciertamente se ha mostrado errática a lo largo del procedimiento, pues en las dependencias policiales a presencia letrada admitió que cuando los funcionarios policiales le dieron el alto se dio la fuga porque llevaba cierta droga, ante la magistrada instructora afirma que no se dio cuenta que le dijeron que parara salvo cuando miró y vio las sirenas, para finalmente en el juicio asegurar que pensaba que no se referían a él.

Basta lo hasta aquí expuesto para rechazar la imposible ignorancia invocada por el recurrente sobre que no se había apercibido de la orden recibida para que no se marchara.

Por ello, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos pretendida por el recurrente, que no obstante haber interesado una modificación de los hechos probados, no los ha especificado, impidiendo así un análisis de la cuestión que plantea.

TERCERO.-En cuanto a la inexigibilidad de otra conducta que el apelante invoca englobado en error en la valoración probatoria y que resulta incompatible con la alegada ignorancia de la orden recibida, ha de ser rechazada por no darse los presupuestos que la jurisprudencia exige para ello, pues no existe un delito antecedente del que conseguir la impunidad, ni la conducta del reo se limitó a la mera evasiva.

En efecto, existe un cuerpo de doctrina del Tribunal Supremo, no muy nutrido, que parte de la sentencia de la Sala 2ª de 28 enero 1982 , que proclaman la impunidad de la fuga, cuando nos hallamos ante un supuesto de una responsabilidad criminal ya contraída , considerando que siendo dicha huída el estadio terminal del delito que generó el requerimiento, forma parte de aquél, implicando, el castigarla independientemente, punir doblemente una actuación secuente a otro delito que se trataba de consumar y de agotar. La fundamentación de la exoneración del denominado "autoencubrimiento impune" podría hallar su apoyo en otros argumentos, tales como el que el desvalor de la infracción precedente absorbe el de la presunta desobediencia a virtud del principio "del copenado, acto posterior impune".

Pero obviamente no es éste el caso que nos ocupa, pues el "autoencubrimiento impune" puede tener acogida "en aquellos supuestos en los que el autor o autores de un delito, inmediatamente después de cometerlo y aún teniendo en su poder los efectos del delito, sean perseguidos y requeridos por la autoridad o sus agentes para que se entreguen y lejos de obedecer a los requerimientos que se les hicieren huyan o emprendan la fuga hasta ser detenidos" (STS Sala 2ª de 19 abril 1991 ).

O como nos dice la sentencia de la Sala 2ª de 17 julio 2007 aludida por el apelante, "La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles (cfr. SSTS 1461/2000, 27 de septiembre y 1161/2002, 17 de junio ) viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos (cfr. STS 2681/1992, 12 de diciembre ).", pero tal justificación no resulta aplicable cuando se ha causado algún género de lesión o daño a los agentes, como aquí acontece.

En el mismo sentido se pronunciaron las STS Sala 2ª de 4 octubre 1989 y de 17 septiembre 1988 .

A fin dar cumplida respuesta a las alegaciones efectuadas por el recurrente en la segunda de las alegaciones de su escrito de recurso, debe discreparse de las relativas a la falta de motivación que se atribuye a la sentencia de instancia acerca de la posible existencia de una falta en lugar de un delito de desobediencia, bastando una simple lectura de la misma para llegar a una conclusión diferente, no procediendo sino remitirnos a las consideraciones allí efectuadas.

CUARTO.- Infracción de precepto legal sustantivo por indebida aplicación de los artículos 380 del C.P., 5.4 de la L.O.P.J., ya analizada anteriormente y 21.5º y 2º en relación con el artículo 66.1.2º del C.P .

A) Indebida aplicación de los artículos 380 del C.P .

El recurrente alega que en la redacción del artículo 380 del Código Penal , que tipifica el delito de conducción temeraria, se define en el párrafo segundo lo que ha de significar la expresión conducción temeraria a los efectos de dicho precepto a modo de "numerus clausus", el exceso de velocidad o la excesiva ingesta de alcohol.

Entendemos que la alegación no debe prosperar pues en el primer párrafo del precepto se hace una referencia genérica a la conducción con temeridad manifiesta y, en el segundo , lo que se efectúa es una concreción respecto a lo que, en cualquier caso, ha de considerarse como conducción temeraria; pero sin que ello signifique que la concurrencia de otras diferentes circunstancias no puedan convertir la conducción en temeraria a efectos jurídico penales.

Es decir, de la redacción del precepto no cabe deducir que sólo habrá temeridad manifiesta en la conducción en los casos en que se haga bajo los efectos de alcohol y exceso de velocidad, pues no asistimos a una forma única de entender la temeridad de una conductor, y no debemos interpretar que sólo en estos casos merece reproche el comportamiento del sujeto activo, pues el legislador ha partido de un concepto genérico de conducción temeraria en su nº 1, que han de ser valorados por el juzgador en cada caso concreto, estableciendo en el nº 2, lo que de manera incuestionable debe ser considerado, en todo caso y sin lugar a interpretación, como conducción temeraria.

Si aceptáramos otra interpretación de la norma, la del recurrente, resultaría de todo punto innecesario la existencia de los dos apartados del artículo 380 del C.P .

Qué duda cabe, que conducir a las 17.45 horas a una velocidad excesiva, por una calle en sentido contrario al de la circulación, obligando a los vehículos a apartarse para evitar la colisión, constituye una conducción temeraria pues así lo hace "quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial" (Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2002 ).

De otro lado el art 380 del Código Penal exige que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas, lo que no significa que las mismas estén perfectamente identificadas (sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29/11/2001 y 1/04/2002 ) como ya se ha dicho con anterioridad.

B) Indebida aplicación de los artículos 21.5º y 2º en relación con el artículo 66.1.2º del C.P .

Tales atenuantes, reparación del daño y drogadicción, no pueden tener acogida en esta alzada pues de la lectura del escrito de conclusiones provisionales o de las elevadas a definitivas en el acto del juicio, se desprenden tales solicitudes.

En esta tesitura, el planteamiento ex novo de la materia no puede ser admitida por esta Sala, pues se ha hurtado la posibilidad del debate de las demás partes contendientes, pudiéndose así causar una indefensión trascendente que debe ser evitada, y del previo pronunciamiento del Juzgador, olvidando el carácter revisor del recurso planteado y el derecho a la doble instancia.En palabras de la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 17-12-2001 , "se trata de una cuestión nueva, no suscitada en la instancia y que se plantea ante esta Sala "per saltum", hurtándose al debate contradictorio de las partes procesales y sustrayéndose al examen y pronunciamiento del Tribunal de instancia, todo lo cual revela, además, una falta de lealtad y buena fe procesales que conduce también a la desestimación del motivo".

En suma, la cuestión no fue planteada con anterioridad, resultando de pertinente aplicación, por todas, la STS Sala 2ª de 15 octubre 2002 , de la que extremos el siguiente fragmento:

"...la queja que ahora se formula en casación es, como indica el Ministerio Fiscal, una cuestión nueva que no se planteó en la instancia en ningún momento, ni durante la instrucción, ni en la calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación per saltum, que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlos y rebatirlos y al órgano judicial de analizarlos y resolverlos en la instancia. (SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997, 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 16 de enero de 2001 ). Esa causa de inadmisión sería ahora de desestimación, lo que no produciría indefensión al recurrente si así se acordara. (STC 79/86 )."

Por ello el motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Gabriel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA y de fecha 8/04/09 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.