Sentencia Penal Nº 207/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 105/2011 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00207/2011

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 105/2011

Juicio Rápido nº 28/09

Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe

S E N T E N C I A Nº 207/2011

Iltmos. Sres.:

D. ALEJANDRO MARIA BENITO LOPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª. MARI CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a doce de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dimas , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 30 de diciembre de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO .- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente:

"Primero.- Resultando probado, y así se declara que el acusado, Dimas , mayor de edad, nacido en Madrid, el día 8 de abril del año 1973, con D.N.I. nº NUM000 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, habiendo sido condenado como autor de un delito por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por el Juzgado de lo Penal nº 13 de los de Madrid, con fecha 31 de octubre del año 2000, sobre las 13,00 horas del día 22 de febrero del presente año 2009, circulaba, conduciendo el vehículo marca Toyota, Modelo RAV, matrícula .... FPS , desde la Avenida del Museo hacia la Avenida de Gibrarltar, de la localidad de Leganés, siendo precedido por otro vehículo, matrícula N-....-NL , conducido por su esposa, llamada Benita .

Segundo.- Como quiera que, en la referida zona del municipio de Leganés y a esas horas se estaba celebrando la cabalgata de carnaval, y las calles estaban cortadas al tráfico de vehículos, y ocupadas por gran número de peatones que impedían que circularan vehículos, los conducios por el acusado, y su esposa, llegaron a encontrarse bloqueados sin poder avanzar ni tretroceder, llegando a molestar a los peatones que se encontraban en dicha zona, por lo que alguno de éstos avisó a la policía local, acudiendo dos agentes de dicho Cuerpo, para comprar lo que ocurría; y como quiera que, el agente con nº NUM001 , observara que el acusado, y su esposa, se encontragban en estado de embriaguez procedió a requerir a dicho acusado, para le hiciera entrega de la documentación correspondiente, y así mismo le requirió para que se sometiera a las correspondientes pruebas de detección de alcohol.

Así mismo, la Agente de Policía Local con nº NUM002 , que observó en la esposa del acusado los mismos síntomas de embriaguez, la requirió para que entregar la documentación y se sometiera a las referidas pruebas.

Tercero.- Ante los anteriores requerimientos, y una vez que fueron trasladados a las dependencias policiales, la esposa del acusado, Benita , se sometió voluntariamente a la realización de las pruebas, sin embargo el acusado, sopesar de haber sido informado de sus derechos y de las consecuencias de la negativa, se negó a someterse a la práctica de las referidas pruebas.

El acusado, presentaba, síntomas de encontrarse en estado de embriaguez, tales como, olor a alcohol, deambulación vacilante, no mantenimiento de la verticalidad, habla pastosa y ojos brillantes.".

Y el "FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, Dimas , como autor de un delito contra la seguridad vial, de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, previsto y penado en el artículo 379.1 del Código Penal , y como autor de un delito de desobediencia previsto y p renado en el artículo 383 del Código Penal , con la cocurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez del artículo 21.2 del mismo Cñódigo, a la pena de OCHO MESES Y QUINCE DIAS DE MULTA, con cuota diaria de DIEZ (10) Euros, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , y a la pena de DOS AÑOS, de privación del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotores, y 45 DIAS DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD por el delito del artículo 379.1 del Código Penal , y a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante eses mismo tiempo, y la privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO, por el delito del artículo 383 del mismo Código .

Requiriéndose, el consentimiento expreso del condenado, para la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, si, en el presente caso, el condenado, no lo prestare dicho consentimientoo, se le impondrá la pena de cuatro meses y 15 días de prisión.".

SEGUNDO .- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO .- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente fundamenta la apelación en dos motivos, explícitos y uno implícito, el primero de ellos, que desarrolla en seis apartados, denuncia el error del Juzgador al valorar la prueba. Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes (art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio "in dubio por reo".

El fundamento segundo de la resolución, de una forma pormenorizada, explican las razones que han llevado al Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente los testimonios prestados en el acto del juicio por los agentes de la Policía Local de Leganés que vieron como el recurrente conducía el vehículo matrícula .... FPS , y presentaba síntomas de haber ingerido alcohol, que reflejaron en el folio 14, por lo que fue conducido a dependencias municipales para someterle a la prueba, negándose a la misma. Analizando todo ello en su conjunto, y dando especial relevancia a los testimonios policiales, como le permite la inmediación en la apreciación de las pruebas, llega a la conclusión plasmada en el relato de hechos probados, esto es que se ha acreditado que Dimas conducía un vehículo de motor bajo la influencia del alcohol y que se negó a realizar la prueba de alcoholemia, lo que refleja no solo por el testimonio policial, sino por las actas incorporadas con el atestado, sin que en ningún momento se haya alegado por el acusado en las declaración prestada ante el Juez Instructor que no fuera informado de sus derechos.

La prueba de descargo también ha sido valorada por el Juez, careciendo de credibilidad por la proximidad al acusado, la primera testigo ha sido la esposa del mismo, que si se sometió a la prueba de alcoholemia, y por ello, este hecho se ha recogido en el relato fáctico, sin que su inclusión vulnere ninguna norma procesal, lo que implica el rechazo a la nulidad pretendida.

Respecto a los otros dos testigos, señala el Juez que han sido aleccionados, lo que ha podido apreciar precisamente por la inmediación, indicando las contradicciones de esos testigos que devalúan el testimonio.

La jurisprudencia constitucional ha marcado desde su etapa inicial las exigencias que reclama la presunción de inocencia en el proceso penal. Se exige auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985 , reiterada por la STC 98/90 ), practicada con inmediación del órgano judicial bajo los principios de contradicción y publicidad, es decir en juicio (STC 31/81, reiterada y citada en muchas otras sentencias así 118/91 , 124/90 ). Partiendo de estas premisas ha de concluirse que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues, la sentencia recurrida relata que los hechos han resultado probados por los testimonios prestados por los Policías Locales en el acto del juicio, valorando el comportamiento del acusado, y con la prueba documental aportada.

La STC de 22.09.08 decía que "Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo no es un recurso de apelación, ni este Tribunal una tercera instancia. De este modo hemos declarado con especial contundencia que el examen de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de partir "de la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( STC 137/2005, de 23 de mayo , FJ 2).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 establece que: "El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )".

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación ( STS. 22.9.92 , 30.3.93 , 7.10.2002 ).

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata".

La misma sentencia continúa "Nos encontramos, por tanto, como recuerdan las SSTS. 3.12.2004 , 29.4.2005 y 10.6.2005 , en presencia de los llamados "delitos testimoniales", que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer". ....."Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia , correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Apreciadas por el Tribunal de instancia tales declaraciones policiales con racionalidad, y teniendo aptitud para enervar el principio de presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado".

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio oral, al que no acudió el recurrente, sin justificar su contumacia, con intervención del Letrado de la defensa, por lo que no se ha habido indefensión, la conclusión es perfectamente lógica, conducen al relato fáctico que acertadamente ha recogido la Juez a quo. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial del Juzgador por el parcial de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Como motivo implícito, el recurrente alega la infracción de ley por aplicación indebida del art. 379 del Código Penal . Expone no se ha podido probar la ingesta de alcohol, ni su influencia en la conducción. Los hechos sucedieron tras la reforma operada por la LO 15/2007, y la Juez a quo ha tenido en consideración la declaración de los agentes, refiriendo como el acusado conducía el vehículo y comprobaron una sintomatología que revelaba la influencia del alcohol. La jurisprudencia del TS ha declarado que no es imprescindible esta prueba para condenar por este delito así la sentencia de 14 de julio de 1993 establecía que: "el TC ha declarado (S 14-2-92 ) que la existencia del delito del art. 340.bis.a).1 CP no precisa como condición "sine qua non", la previa práctica de una prueba de alcoholemia que acredite un determinado grado de alcohol en sangre, previamente ratificada por los agentes que la realizaron. Así, pues, la impregnación alcohólica constituye el medio mas idóneo para acreditar una determinada concentración de alcohol en la sangre del conductor del vehículo, que pueda dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del mismo, pero ni es la única prueba que puede producir esta condena ni es una prueba imprescindible para su existencia". Por ello, en este caso, aún prescindiendo de esa prueba habría elementos suficientes para condenar al recurrente.

La jurisprudencia constitucional ha establecido la constitucionalidad del tipo penal recogido en el art. 379 del CP . El delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas es un delito de peligro "presunto" o de peligro abstracto, que no precisa la producción de un resultado lesivo concreto, sino que mediante la conducta del autor se pongan en situación de riesgo los bienes jurídicos que el legislador pretende proteger, que en este caso es la seguridad del tráfico. El uso de vehículos a motor por las vías públicas genera un riesgo, socialmente asumible, por las ventajas que aporta al desarrollo humano al facilitar los desplazamientos de las personas y el transporte de los bienes, ahora bien, la Ley no quiere que ese riesgo asumido se incremente, por lo que incorpora dentro del ámbito del derecho penal, aquellas acciones especialmente agresivas que considera merecedoras de sanción. Entre estas considera punible la ingesta de alcohol, cuando afecta a los sentidos y condicionan la conducción de los vehículos. Con carácter objetivo se considera que se produce esa afectación cuando se superan unos límites reglamentariamente establecidos. En el caso de autos los hechos probados relatan que el apelante conducía el vehículo por una zona urbana con las facultades psicofísicas disminuidas por el alcohol. Lo que determina que se den los requisitos del tipo penal descrito, y la correcta aplicación del art. 379 .

TERCERO .- Entrando en el examen del último motivo infracción de Ley por falta de motivación de la pena impuesta.

Realmente tan solo alega en cuanto al importe de la multa, pues sobre la retirada del permiso de conducir, hace una referencia genérica a cuestiones laborales que carecen de virtualidad ni justificación.

Sobre la pena de multa, el recurso ha quedado sin contenido desde el momento en que habiéndose modificado el art. 379 con la reforma operada por la LO 5/2010 , este Tribunal de ofico como ordena la D.T.3ª, dio traslado a la parte para que optara por alguna de las penas que de forma alternativa establece dicho precepto, escogiendo la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, lo que implica dejar sin efecto la pena de multa impuesta en la sentencia.

CUARTO.- En escrito presentado el 18.04.11, ha propuesto el Letrado recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que debe ser rechazado por tratarse de una alegación ex novo, y absolutamente extemporánea, que es contraria a los principios rectores de la segunda instancia que no permiten en el recurso de apelación introducir cuestiones nuevas y distintas de aquellas que motivaron la resolución dictada en la primera instancia. La apelación, como señala la doctrina científica, es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada, al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó. Así, el objeto de la apelación no puede ser otro que el combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho, y si tal es su finalidad resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula; es decir que si el Juez a quo resuelve sobre una pretensión concreta formulada por la parte, esta no puede excederse ante el Juez ad quem variando el contenido de esa pretensión inicial e introduciendo cuestiones nuevas pues con ello se va más allá de las planteadas y resueltas en primera instancia. La invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como "planteamiento sorpresivo", en la reciente STS de 8 de junio de 2001 se establece que: "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )".

QUINTO.- Todo lo anterior determina el rechazo del recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dimas contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de dos mil nueve en el Juicio Rápido nº 28/09 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, excepto en el particular de la pena de multa impuesta por el delito del art. 379.1, que queda sin efecto por aplicación de la LO 5/2010 , manteniéndose en sus propios términos las demás penas impuestas, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.