Sentencia Penal Nº 207/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 55/2011 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

Do Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS: Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Ulises HERNÁNDEZ PLASENCIA

En Santa Cruz de Tenerife a 12 de Mayo de 2011.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación no 55/2011 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no Tres en el Juicio Rápido 255/09, habiendo sido partes, una, como apelante, Do Maximino , representado por el Procurador Sr. Briganty Rodriguez y asistido por la Letrada Da Tamara García Martín, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Tres de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 6 de agosto de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Maximino , ya circunstanciado, del delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de SUFRAGIO PASIVO por el tiempo de la condena, así como al abono de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'ÚNICO-. Valorando en conciencia la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado Maximino , mayor de edad y con DNI núm. NUM000 y con antecedentes penales, ejecutoviamente condenado por sentencia firme del Juzgado de lo penal núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 14 de mayo de 2009, procedimiento abreviado 272/08 por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, ha mantenido una relación sentimental con Silvia . El acusado con consciente desprecio por el contenido de la sentencia de 14 de mayo de 2009 retomó la covivencia con Silvia en el domicilio sito en apartamento núm. NUM001 del EDIFICIO000 , en EDIFICIO000 , núm. NUM002 , NUM003 en el término municipal de Arona, siendo sorprendidos ambos en el citado domicilio por agentes del Cuerpo Nacional de Policía el día 16 de diciembre de 2009.

No ha quedado acreditado que el acusado golpeare a Silvia . .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Do Maximino , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, y se elevaron a este Tribunal el pasado 13 de Abril de 2011, senalándose, tras la reorganización de la sección y asignación de ponencia, el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para 12 de Mayo de los corrientes. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados, y se sustituyen por los siguientes: " El día 16 de Diciembre de 2010 los agentes del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el domicilio del acusado Do Maximino sito en apartamento no NUM001 del EDIFICIO000 , C/ EDIFICIO000 no NUM002 NUM003 de Arona, y encontraron allí Silvia , con la que había mantenido una relación sentimental y respecto de la cual el acusado tenía una pena de alejamiento impuesta en sentencia de 14 de mayo de 2009 en el P.A. 272/08 del Juzgado de lo Penal no Cuatro de S/C de Tenerife'.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Do Maximino , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le absuelve de un delito de malos tratos y le condena sin embargo por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena ( pena de alejamiento ) a la pena de 9 meses de prisión, en la infracción de precepto penal, en concreto del art. 468.2 C.P . alegando error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia, pues ante la incomparecencia del acusado a juicio, quien se acogió en la instrucción a su derecho a no declarar, y la falta de testimonio de la víctima, quien igualmente en sede sumarial se acogió a la dispensa que le confiere el art. 416.1 LECRIM , sólo declaró el agente de Policía el agente NUM004 , habiéndose renunciado a la testigo Mónica y no compareciendo la víctima ni el resto de los agentes de policía que se encontraban de vacaciones. Antes de abordar el doble motivo aducido, hemos de recordar que para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos: 1.- el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos, en cuanto la existencia de condena de mutuo acuerdo que llevaba aparejada tal accesoria impropia, debidamente notificada. 2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada pena ( o medida cautelar). La Polícía sorprende al acusado en companía de la víctima. A ello volveremos más adelante, pues se desconoce cualquier otro dato relevante para la calificación de los hechos, pues denunciante y denunciado no declaran, sin que se pueda acudir a la instrucción sumarial para completar el relato fáctico. y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. En orden al motivo alegado, cierto es que en esta materia, se observa , como en ninguna otra, continuos vaivenes en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido "respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento " ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse a petición de otras personas que no sean las víctimas- , se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - anade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, senalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante par dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla" . De ahí que sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento.

SEGUNDO.- Ahora bien, existe sin embargo una circunstancia que afecta de forma relevante a la calificación jurídica de los hechos, y especialmente a la carencia de prueba. Tal y como se ha expresado, la prueba practicada no ha permitido determinar con certeza cuál fue el origen de que se encontrasen juntos, si acaso de forma estable o momentánea, quien tomó la iniciativa, pues alegado el error probatorio, la sala en su función revisora, y tras examinar el acta videográfica de la sesión de juicio se percata que sólo declara el agente PN NUM005 , quien manifiesta que acude en apoyo de un "z", que se entrevistó con la víctima y la vio muy nerviosa, y llorando, y estaba el acusado ya reducido por otros companeros, sin observar amenazas ni agresión directa por el acusado.El recurrente manifiesta que fue ella la que fue al domicilio de él. La prohibición de acudir al domicilio o residencia de la víctima o de comunicarse con ella ( Silvia ) y de aproximarse a menos de 500 metros de ésta o de su domicilio o comunicar con ella, no impedía que fuera ésta la que iniciara un contacto o estableciera una comunicación con él, puesto que como también hemos senalado con anterioridad ( así en la S. no 438/2010, de 3 de Septiembre , o en S. 98/2010 de 21 de Octubre ): ' el principio de personalidad de las penas determina que los efectos de las mismas no puedan, en ningún caso, hacerse extensivos a terceras personas. En el caso de prohibiciones de comunicar es necesario extraer las necesarias conclusiones: de una parte, resulta evidente que las comunicaciones entre dos personas requieren de la participación de ambas, lo que en principio parece excluir toda posibilidad de que las mismas puedan llegar a producirse si uno de los potenciales intervinientes lo tiene prohibido; pero al mismo tiempo, es preciso garantizar que la pena impuesta a uno de ellos no se convierta también en pena impuesta al otro. La prohibición no se puede extender a éste último, pues ello violaría el principio de personalidad de las penas: es decir, si es el destinatario de la protección es el que libremente dispone su ámbito de autonomía personal de modo que establece un contacto visual, oral, físico o escrito con el penado, no existe infracción por parte de este último'. Como ha senalado el TS, tras pronunciarse en ese pleno de 25/11/2008, ' la idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto'. No existe prueba alguna de que fuera el acusado el que se aproximó a la víctima, máxime si partimos de la base de que el domicilio recogido en el factum era el del acusado, como ya éste hizo constar en su diligencia de detención y lectura de derechos (f.13 y 18), pues ella da otro domicilio en el atestado ( C/ DIRECCION000 casa NUM006 ). Nadie declara en el plenario ni antes que habían reanudado la convivencia. El agente interviniente en el acto de la vista tan sólo deja constancia de que a su presencia se encontró a los dos en el domicilio de él. Al no haber resultado probado que la comunicación o aproximación fuera iniciada por el recurrente, no es infundado partir de que fue la denunciante la que se aproximó al domicilio de él cuando fueron sorprendidos. Con esta única prueba no cabe llegar a otro relato fáctico que el establecido y es insuficiente para enervar la presunción de inocencia habida cuenta que tal supuesto de hecho, por las razones expresadas, no puede ser subsumido en el art. 468.2 CP . El recurso debe ser estimado. Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS:

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Do Maximino contra la sentencia de 6 de Agosto de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal no Treso de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 255/09, que revocamos y en consecuencia ABSOLVEMOS a Do Maximino del delito de quebrantamiento que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables. DECLARAMOS las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.