Sentencia Penal Nº 207/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 198/2011 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a ocho de octubre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación no 198/2011, dimanante de los autos del Juicio Rápido no 12/2011 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de robo con fuerza en las cosas contra don Leonardo y contra don Luis , en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados, representados por el Procurador don Óscar Munoz Correa y defendidos por la Abogada dona Raquel Fuentes Munoz, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Demetrio Pintado Marrero, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Juicio Rápido no 12/2011, en fecha veintitrés de marzo de dos mil once se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'ÚNICO.- De la prueba practicada queda probado que los acusados D. Luis , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y D. Leonardo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; de común acuerdo sobre las 12:40 horas del día 19 de Enero de 2011, se dirigieron a la CALLE000 número NUM000 , Los Llanos del Polvo, Santa Lucía de Tirajana y con evidente ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, tras escalar un muro y apalancar una de las ventanas, se introdujo en la vivienda de la Planta NUM001 NUM002 , propiedad de D. Alejo , instante en que fueron sorprendidos por éste último y por D. Balbino , dándose inmediatamente a la fuga.

Los desperfectos causados, no han sido tasados habiendo renunciado su propietario a cualquier tipo de indemnización. .

Los acusados han estado privados de libertad por estos hechos los días 3 y 4 de Febrero de 2011.'

Asimismo, el fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal:

'A.- Que debo condenar y condeno al acusado D. Leonardo , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN ANO y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de duración de la condena, y a las costas de este proceso.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo en que estuvo privado de libertad por esta causa.

B.- Que debo condenar y condeno al acusado D. Leonardo . como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN (1) ANO y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de duración de la condena, y a las costas de este proceso'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambos acusados, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, se registró el presente Rollo de Apelación, se designó Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se senaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, salvo: las siguientes frases: ', tras escalar un muro y apalancar una de las ventanas, se introdujo en la vivienda ...', que se suprimen y sustituyen por la siguiente: 'tras apalancar una de las ventanas, trataron de introducirse en la vivienda...'

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de los recurrentes pretende, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a ambos acusados del delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, por el que han sido condenados, pretensión que sustenta en la existencia de error en la presunción de las pruebas, con infracción del derecho a la presunción de inocencia, y en la infracción del artículo 16 del Código Penal . Y, con carácter subsidiario, interesa la reducción de la pena a fin de respetar el principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas es preciso comenzar senalando que cuando dicha valoración recae sobre los principales medios probatorios de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, propios de la actividad probatoria en el juicio oral, ello (según ha declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ) justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En el supuesto que nos ocupa, el Juez 'a quo' considera acreditada la perpetración del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en grado de tentativa, por el que han sido condenado los apelantes, a través de prueba testifical, valorando, asimismo, las declaraciones prestadas por ambos acusados y que no le resultaron convincentes.

Pues bien, entendemos que tal valoración probatoria ha de ser mantenida en esta alzada, por cuanto deriva de pruebas de carácter personal, sometidas a la inmediación judicial, de la que carece este órgano de apelación, y que, además, han sido valoradas con arreglo a criterios de lógica y razonabilidad.

En efecto, la realidad del intento de sustracción verificado en la vivienda de don Alejo es incuestionable a tenor del testimonio prestado por dicho perjudicado y por su amigo don Balbino , quien le acompanaba el día de autos, así como por las declaraciones prestadas por los agentes de la Guardia Civil con carné profesional no NUM003 y NUM004 , puesto que, por una parte, los dos primeros sorprendieron a los acusados, cuando encontrándose éstos en un pasillo comunitario con el que comunica la vivienda de Alejo , con un objeto indeterminado, violentaban una de las ventanas de dicha vivienda, reconociendo ambos testigos en el plenario a los acusados como las dos personas a las que habían sorprendido y a las que habían hecho referencia en todas sus declaraciones; y, por otra parte, los agentes de la Guardia Civil indicados relataron las pesquisas que efectuaron para la localización e identificación de los acusados, tras lo datos aportados al respecto por el denunciante, realizando, asimismo, la diligencia de inspección ocular obrante a los folios 8 y 9 de las actuaciones.

Pues bien, tal objetiva e imparcial valoración probatoria no puede ser sustituida sin más por la pretendida legítimamente por los recurrentes, y, ello por lo siguiente:

En primer lugar, no existe contradicción alguna entre las declaraciones prestadas por el perjudicado Alejo en el juicio oral, al decir que los acusados 'intentaban apalancar una de las ventanas de la casa' y lo manifestado en la denuncia en orden a que al personarse en su domicilio observó como 'una de las ventanas de la vivienda se encontraba abierta', ya que, el resto del contenido de la denuncia (en la que se continúa diciendo 'y dos individuos estaban forzando la ventana para su acceso'), la declaración prestada por el testigo Balbino (según el cual, 'las contraventanas de la casa estaban abiertas') y las fotografías incorporadas en la diligencia de inspección ocular (folio 9) permiten colegir que el perjudicado utiliza el término ventana para referirse tanto a ésta como a una contraventana, y que cuando los testigos llegaron al domicilio de Alejo estaba abierta la contraventana o persiana de aluminio y lo que forzaban los acusados era la ventana, única que, a tenor de la diligencia de inspección ocular, resultó con danos apreciables.

En segundo lugar, la diligencia de identificación fotográfica ciertamente constituye una mera diligencia de investigación policial, sin valor probatorio alguno, aunque en el supuesto de autos lo ha adquirido, puesto que las diligencias de identificación obrantes a los folios 12 a 15 y 19 a 22 fueron ratificadas en el juicio oral, acto en el que, además, los testigos Alejo y Balbino aseguraron no tener duda alguna de que los acusados fueron las personas que trataban de acceder a la vivienda del primero.

Y, en tercer lugar, la ausencia de un informe pericial sobre los danos causados a la ventana es irrelevante para la integración jurídica de los hechos objeto de acusación, puesto que la realidad de los danos consta acreditada por otros medios de prueba. Es más, ni siquiera es preciso dicho informe para determinar el valor de los desperfectos, habida cuenta de que el perjudicado ha renunciado a la indemnización que pudiere corresponderle y, en todo caso, de no haber mediado dicha renuncia, siempre sería posible acreditar el importe de la responsabilidad civil en fase de ejecución de sentencia.

No obstante ello, le asiste la razón a los recurrentes al afirmar que la mención que en el factum de la sentencia de instancia se hace a que los acusados saltaron un muro para acceder a la vivienda, no se ajusta a las pruebas practicadas, entendiendo este Tribunal que estamos ante un mero error de redacción (subsanable en cualquier momento conforme al artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), pues ni en la valoración probatoria se refiere la existencia de un muro, ni tampoco en la calificación jurídica de los hechos se hace mención al escalamiento, subsumiéndose aquéllos en los artículos 237 , 238.2 y 241 del Código Penal . De ahí, que la única virtualidad de tal alegación sea la de incidir en la redacción de los Hechos Probados de la sentencia de instancia, que han de ser adaptados a la supresión de tal mención.

Por tanto, siendo correcta la valoración probatoria y sustentándose la condena de ambos acusados en auténticas pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola, no cabe más que la desestimación del primer motivo de impugnación esgrimido.

TERCERO.- Igualmente, hemos de rechazar el motivo por el que se denuncia la infracción del artículo 16 del Código Penal , puesto que para que el delito de robo quede en grado de tentativa no es necesario que se produzca la aprehensión material de los bienes muebles pretendidos, sino que basta que se utilicen algunas de las modalidades típicas previstas en el artículo 238 del Código Penal , en relación con el artículo 239 del Código Penal ) para acceder al lugar en el que se encuentran dichos bienes muebles y la finalidad de apoderamiento lucrativo, lo cual sucede cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, dos individuos que no tienen relación alguna con la víctima tratan de acceder al domicilio de éste por un lugar impropio, cual es, la ventana.

Por otra parte, el ánimo de apoderamiento y de lucro de los acusados, sin duda, tal y como se sostiene, formó parte del proceso mental interno de los mismos, pero se exteriorizó con los actos de ejecución materializados por ambos.

CUARTO.- Finalmente, tampoco puede prosperar la pretensión subsidiaria de que se rebaje la pena por infracción del principio de proporcionalidad, pues, al margen de que el motivo no se desarrolla en el recurso (dato que bastaría para su desestimación), la pena, conforme al artículo 62 del Código Penal , se ha rebajado en un grado, rebaja acorde al grado de ejecución alcanzado, al haber entrado los acusados dentro de la zona comunitaria con la que comunica la vivienda y, además, superado, con anterioridad al forzamiento de la ventana, la contraventana colocada como medida de seguridad por el propietario de la vivienda. Y, además, dentro de del grado inferior, la pena se ha impuesto en el límite entre la mitad inferior y la superior; individualización que nos parece correcta, a la vista de las circunstancias personales de ambos acusados (ninguno de ellos delincuente primario).

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, se ha de imponer a los apelantes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Leonardo y don Luis contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de marzo de dos mil once por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Juicio Rápido no 12/2011, la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo a los apelantes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al perjudicado, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.