Sentencia Penal Nº 207/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 308/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO 308/13

AUTOS 20/13

JUZGADO DE LO PENAL 2 PALMA

SENTENCIA 207/13

=======================

Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Carmen Ordóñez Delgado

=======================

Palma de Mallorca, 10 de septiembre de 2013

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 20/13, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma, rollo de esta Sala núm. 308/13, incoadas por un delito de de estafa impropia y otro de apropiación indebida, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2013 , por el Procurador Sr. Colom Ferrá, en nombre y representación de la denunciante Juana y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 9 de agosto pasado, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 20 de diciembre, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 13 de marzo de 2013, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de referencia sentencia por la que se absolvía a Miguel Ángel del delito de estafa impropia y de apropiación indebida del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal y oponiéndose la defensa, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se mantienen y dan por reproducidas las que se contienen en la sentencia apelada:

UNICO.- Probado y así se declara que a finales del año 2010 el acusado Miguel Ángel , de 74 años de edad, sin que consten sus antecedentes penales, no privado de libertad por esta causa, conoció en un bar a Juana , de 30 años de edad en el momento, estableciendo una 'peculiar amistad', aceptando ésta la ayuda económica del acusado para realizar viajes a Rumanía... pago del teléfono móvil y para que le avalara en el arrendamiento de una vivienda, procediendo en fecha 2 de octubre de 2011 a acudir al notario para hacer constar que vendía a Juana la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Palma por la cantidad de 80.000 euros, existiendo sobre la misma un contrato de arrendamiento vigente hasta el 3 de abril del año 2014, constituido el 1 de mayo de 2009 sin que se haya acreditado que efectivamente se hubiera realizado la venta.

No se ha acreditado de un modo fehaciente una conducta constitutiva de infracción penal por parte del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la Acusación particular la sentencia de primer grado que absuelve al acusado apelado Miguel Ángel del delito de estafa impropia y de apropiación indebida del que venía siendo acusado.

La parte apelante basa su recurso en el error valorativo en que habría incurrido la Juez a quo al no considerar acreditado que el acusado en escritura pública de fecha 20 de octubre de 2011, hubo vendido a la recurrente Juana la vivienda de planta NUM002 identificada con letra NUM001 , con acceso por el zaguán general del edificio número NUM000 de la CALLE000 de Palma por precio de 80.000 euros, haciendo constar que la misma se hallaba libre de cargas y de arrendamientos y de que el apelado no obstante haber vendido dicha propiedad siguió percibiendo determinadas rentas hasta que los inquilinos las depositaron en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia.

En concreto la parte apelante se queja de que la Juez a quo no hubiera tenido en cuenta que el apelado hubo vendido a la denunciante apelante no solo la vivienda sita en el número NUM000 , sino también la número NUM003 , contigua a la anterior, en escritura de fecha 28 de septiembre de 2011 (luego corregida y subsanada por otra posterior de 20 de octubre) y esta a su vez la denunciante se la hubo trasmitido a una tercera persona. Ambas propiedades son contiguas y no se comprende que se dude de la primera transmisión cuando la segunda tuvo plena virtualidad. Igualmente la parte apelante sostiene que aportó documentación acreditativa de que la recurrente hubo recibido en fecha 10 de junio de 2011 un préstamo en Rumanía a través del Banc Post, S.A, dinero que permitiría explicar el pago del precio en la compra de la vivienda sita en el número NUM000 (y de la número NUM003 ), a pesar de que en la escritura se confiese haberlo recibido con antelación. Asimismo y para evidenciar el error valorativo la parte apelante señala que el apelado interpuso denuncia por estafa contra la recurrente ante el mismo Juzgado en que se instruyeron las presentes actuaciones poniendo de manifiesto que le hubo vendido dos propiedades y ella no le pagó el precio acordado. Con esta denuncia, por tanto, el recurrente admitió la veracidad de la transmisión y su realidad, no siendo por tanto cierto que se tratase con la misma de encubrir un contrato simulado para que la recurrente pudiera obtener un préstamo en su país.

El recurso no puede ser acogido y la recurrida ha de ser confirmada.

En efecto, la tesis acusatoria se desvanece porque el Juez a quo concedió credibilidad a las manifestaciones del acusado Miguel Ángel , en punto a que si bien se otorgó escritura de venta de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 , se trató de un contrato simulado ya que lo único que se pretendía era conceder a la recurrente la apariencia de solvencia económica para que le fuera concedido un préstamo en su país. Y la Juez consideró creíble dicha versión, o al menos entendió que existían dudas respecto a la ofrecida por la denunciante que hacían inclinar la balanza probatoria a favor del acusado, toda vez que la capacidad económica de la recurrente no explicaba que hubiera podido pagar el precio de la venta, ya que el apelado hubo de avalar un contrato de arrendamiento para que pudiera arrendar una vivienda, le prestó cierta cantidad de dinero para poder comprar billetes de avión para desplazarse a Rumanía, la vivienda alquilada por la denunciante la compartía con otras catorce personas, se fue de la casa dejando de pagar la renta del último mes, en su país se subastó un inmueble de su propiedad. Además y a esto la Juez le concedió especial importancia, en la escritura de venta el precio se decía confesado y recibido con anterioridad a su otorgamiento y el acusado en ningún momento hubo manifestado a los arrendatarios de la vivienda que vendida que la hubiera trasmitido, ni la recurrente se entrevistó siquiera con los mismos. Tuvo en cuenta de otra parte la Juzgadora la peculiar relación de amistad existente entre el acusado y la denunciante, con notable diferencia de edad entre ambos y que dicha relación permaneciera oculta para la familia del denunciado. Todo ello hizo que la Juzgadora se plantease la posibilidad de que el realmente estafado hubiera sido el apelado y no la recurrente.

La conclusión extraída desde la combatida no puede considerarse irrazonable, ilógica ni absurda y por tanto no vemos razones objetivas para modificarla.

Es verdad que la Juez a quo en la sentencia omite todo comentario y consideración respecto a que el acusado además de trasmitir a la recurrente la vivienda número NUM000 de la CALLE000 , trasmitió un solar contiguo a la anterior y en este caso la recurrente vendió dicha parcela posteriormente a una tercera persona, pero hay que tener en cuenta que el alcance del deber de motivación no es el mismo tratándose de sentencias absolutorias que de condenatorias y al respecto de las primeras basta que el Juzgador fundamente la absolución en el principio in dubio pro reo. Y en esta caso ello ocurre ya que la juzgadora expone los argumentos por los que considera que existen dudas respecto a que la recurrente hubiera efectivamente hecho efectivo el precio de la compraventa, entre otras razones porque este se dice confesado y entregado con antelación y dicho pago no lo considera acreditado, ya que aunque la recurrente afirma haber recibido un préstamo de 97.000 euros, no ha demostrado que dicho efectivo lo hubiera introducido en España (comentó que el dinero lo introdujo en España en vehículo) y al respecto pone en cuestión la validez del documento aportado que, en todo caso, no sirve para justificar que la recurrente hubiera utilizado dicho efectivo para abonar la compra de la vivienda al apelado, señalando, de otra parte, que si la recurrente disponía de ese efectivo y su capacidad era holgada no se explica los problemas económicos que la misma tenía.

SEGUNDO.- En suma, no se aprecia que la Juzgadora a quo en la combatida al declarar probados los hechos que recoge el factual, haya incurrido en el error patente y grave que se denuncia cometido en el recurso y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, pues de las dos versiones o hipótesis fácticas encontradas y contrapuestas que se ofrecieron en el acto del juicio oral eligió una de ellas habiendo explicado y justificado la razón de esa preferencia, señalando que de todos modos y aún pudiendo ser posible la versión de la víctima también lo era la del acusado, tal que así atendiendo al principio in dubio pro reo las dudas suscitadas sobre la credibilidad de ambas versiones tendrían que favorecer al acusado. Y en cualquier caso la modificación de dicho relato, a tenor de la doctrina elaborada por el TC en torno a las Sentencias absolutorias en su conocida Sentencia 167/2002 y otras posteriores en idéntico sentido SSTC 115/2008 , 49/2009 , 103/2009 , etc. y del TS: Sentencias 670/2012 , 7077/12 y STS 7075/12 , habría exigido, si no repetir, sí visionar de nuevo lo grabado en el juicio y tras lo cual en una vista con intervención de las partes oír al acusado Miguel Ángel , cosa que no es posible al no haber sido expresamente solicitada por la acusación recurrente, ni el Ministerio Fiscal adherido y no resultar factible, incluso tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, la cual aunque reconoce la posibilidad de que la parte apelante solicite una vista pública para que el Tribunal de apelación visione determinadas pruebas grabadas, si así lo considera oportuno ( Art.791.1 de la Lecrim ) - cosa que si se pide en el recurso -, sin embargo no establece que tras ese visionado - en el que habría que plantearse si cabría incluir la totalidad de la prueba practicada en primera instancia -, pueda se interrogado el acusado, requisito ineludible - salvo cuando concurra causa justificada que lo impida - que exige el TC - Sentencias 120/2009 y 30/2010 (en la primera se trata el tema de la necesariedad de inmediación pese a que el juicio ha sido grabado) -, para que en segunda instancia pueda dictarse una sentencia condenatoria revocando otra anterior de primer grado de carácter absolutorio basada en prueba de naturaleza personal, tal y como sucede en el supuesto sometido a examen.

La conclusión expuesta no se ve empañada porque junto a prueba de naturaleza personal la Juez a quo haya valorado probanzas de carácter documental (en concreto la escrituras de venta, el documento de préstamo y la denuncia del apelado contra la recurrente por presunta estafa), pues la valoración de esta última no puede verificarse sin ponerla en relación y conexión con las declaraciones del acusado y de los testigos de cargo y de descargo que comparecieron en el acto del juicio oral, ni tampoco la utilización de tales probanzas documentales, ajenas al examen del acusado y testigos, permitirían a esta Sala realizar una modificación de la valoración probatoria que, de todos modos y al margen del respeto al principio de inmediación, desde la perspectiva del derecho a la defensa, exigirían si no repetir toda la prueba en segunda instancia sí oír de nuevo al acusado, cosa esta última que no ha sido pedida en el recurso, ni aparece admisible al no estar contemplada esta posibilidad en la sustanciación del recurso de apelación.

El TC también ha dicho que la declaración del acusado en segunda instancia, aunque no esté expresamente prevista en la ley, en concreto en el Art. 790.3 LECR , se anudará constitucionalmente a otras que sí lo están, y ello será posible si el órgano judicial así lo entiende desde una interpretación no irrazonable de la ley. Pero lo que en ningún caso será constitucionalmente lícito, considera el TC, es la práctica y valoración de pruebas sin las garantías constitucionales mínimas, cosa que sucederá, como hemos señalado, si el órgano valora una prueba personal a la que no ha asistido o que, por la ausencia de otra que se solicitaba en contraposición a la misma, no posibilita su adecuada contradicción.

En el sentido indicado la STC 184/2009, de 7 de septiembre de 2009 , claramente establece la necesidad de que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce su recurso.

El Tribunal Supremo, por su parte, ya ha abordado, con posterioridad a la STC 167/2002 , la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; 352/2003, de 6-3 y 670/12 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (Art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

En esta misma línea, recuerda el TC, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59).

Las consideraciones expuestas y sin necesidad de entrar a examinar la Sentencia que la parte apelante invoca en el recurso ( STS número 257/12, de 30 de mayo ) referida a un caso en el que el TS no obstante haberse dictado una sentencia absolutoria por la Audiencia de A Coruña revocó su decisión condenado por estafa impropia, puesto que era un supuesto de error de derecho que no precisaba modificar los hechos probados -, nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y a la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular formulada por la denunciante Juana contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma y recaída en la causa PA 20/13, y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas haciéndoles saber que la misma es FIRMEy cabe recurso alguno.

Llévese original de esta resolución al libro de sentencias y con certificación de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado Instructor de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido leída en Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.